如果把本条理解为不单单指“执行方法”而是企图禁止作为“刑罚”的“不必要的危害”，则人们要问：“死刑”作为刑罚是否就是“不可缺少”的呢？（注：作为这一宗旨的学说。（1 ）本村龟二《新宪法与刑罚理念（上）》警察研究第18卷第10号（1947）12页认为：残虐刑意味着“把痛苦和危害作为本质性要求的刑罚”因而否定“报应刑”。（2 ）市川秀雄刑法学（1949）170 页同前载注参照最大判（最高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3号191页。作为对该判例的批评，参照市川秀雄《死刑和日本国宪法》法学新报第70卷第5 号（1963）81页认为所谓“残虐的刑罚”是指“在社会保全上，不必要地剥夺法益的刑罚”而言。（3 ）田宫前载注田宫裕：《犯罪与死刑》庄子邦雄等人编，刑罚的理论与现实（1972 ）171页认为，虽说不需要特别预防，但关于“残虐的刑罚”对照刑罚的同时，该刑罚必需与否构成最低标准线“。（4 ）福田雅章《废除不了死刑的日本社会之逻辑》法学研究会428号（1900）16页认为， 只要还没有证明出政策目的的实现可能性，不能允许牺牲生命，因此死刑作为超过达成刑罚目的所必需的最低限度的人权制约的过剩侵害符合于”残虐的刑罚“。（5 ）内藤谦《死刑废除论之现状与课题》前载注佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）102～163页中的《我的废除死刑论意见集》。94页认为，不论解释为”以不必要的精神上、肉体上痛苦为内容的人道上认为是残酷的刑罚（最高裁判所大法庭例1948年6月23 日刑集第2卷第7号77页）也好，也不论解释为“从刑罚目的来看给予不必要痛苦的刑罚”（高桥和之）也好，认为，人们认为死刑相当于“残虐的刑罚”。身体刑如果就是残虐的话，由于绞首而夺去人生命的死刑则是超过它更为残虐了。）
最后一个问题就是“死刑的合宪法性”是否是以宪法第31条作为其前提了？（注：作为从存留论立场的符合宪法说，平野前载注平野龙一：《死刑》（法律学体系法学理论篇12、1951）34页。同样，植松前载注植松正：《死刑之存在意义》研修376号（1979）第4页认为，作为对死刑违反宪法论的实体法上的反证，仅引证出宪法第31条就足够了。附带说，最高裁判所大法庭判例1948年3月12日刑集第2卷第3号191页判示为“据宪法第31条，明确地规定了国民个人生命虽然尊贵，但依据法律所定的合理的程序，可以科以夺去的刑罚”例如据立足于废除论的尾贯前载论尾后贯庄太郎：《死刑之去向》横滨专门学校商经法学会建立二十周年纪念论文集（1949）119 页认为以本条作为根据“宪法是不认为夺取生命的刑罚本身是残虐的刑罚的”。然而，即使依论例，只有根据法律所定的“合理的程序”而由于死刑的生命剥夺才在本条可以成为符合宪法的，但应予以注意本条一般说来并没有明示死刑就是“合理”的。因此，依据前记判例竟能论证到死刑是“合理”的吗？可以说，这一点理所当然地要受到疑问。）本条长期地不仅来自死刑存留论，并且在死刑废除论上也作为死刑符合宪法的根据规定解释下来了。可是，这样的解释，在本条上把死刑的存在（可能性）与死刑的符合宪法性这两者不加区别而是以把两者混同起来或看做一样这种错误作为其前提的，就是说，本条是把由国家做的“剥夺生命”之可能性理所当然地作为前提的，但此事，就连“死刑的宪法性”也作为前提了，大概不能如此断定。（注：此前，据木村前载注作为这一宗旨的学说。（1 ）本村龟二《新宪法与刑罚理念（上）》警察研究第18 卷第10号（1947 ）12页认为：残虐刑意味着“把痛苦和危害作为本质性要求的刑罚”因而否定“报应刑”。（2）市川秀雄刑法学（1949）170页同前载注参照最大判（最高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3号191页。作为对该判例的批评，参照市川秀雄《死刑和日本国宪法》法学新报第70卷第5 号（1963 ）81 页认为所谓“残虐的刑罚”是指“在社会保全上，不必要地剥夺法益的刑罚”而言。（3 ）田宫前载注田宫裕：《犯罪与死刑》庄子邦雄等人编，刑罚的理论与现实（1972 ）171页认为，虽说不需要特别预防，但关于“残虐的刑罚”对照刑罚的同时，该刑罚必需与否构成最低标准线“。（4 ）福田雅章《废除不了死刑的日本社会之逻辑》法学研究会428号（1900）16 页认为，只要还没有证明出政策目的的实现可能性，不能允许牺牲生命，因此死刑作为超过达成刑罚目的所必需的最低限度的人权制约的过剩侵害符合于”残虐的刑罚“。（5 ）内藤谦《死刑废除论之现状与课题》前载注佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）102～163页中的《我的废除死论意见集》。94页认为，不论解释为”以不必要的精神上、肉体上痛苦为内容的人道上认为是残酷的刑罚（最高裁判所大法庭例1948年6月23日刑集第2卷第7号77页）也好， 也不论解释为“从刑罚目的来看给予不必要痛苦的刑罚”（高桥和之）也好，认为，人们认为死刑相当于“残虐的刑罚”。身体刑如果就是残虐的话，由于绞首而夺去人生命的死刑则是超过它更为残虐了。15页认为：“即使假定第31条承认死刑，但也应理解为那意味着止于必须依据法律规定的内容。结论与前载注（47）187 页和《生命之尊重与死刑制度，生命之尊重与死刑可以两立吗？》前载注佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）102～163页中的《我的废除死刑论意见集》。38页相同。内藤前载注作为这一宗旨的学说。（1 ）本村龟二《新宪法与刑罚理念（上）》警察研究第18卷第10号（1947）12页认为：残虐刑意味着”把痛苦和危害作为本质性要求的刑罚“因而否定”报应刑“。（2 ）市川秀雄刑法学（1949）170 页同前载注参照最大判（最高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3号191页。作为对该判例的批评，参照市川秀雄《死刑和日本国宪法》法学新报第70卷第5号（1963 ）81页认为所谓”残虐的刑罚“是指”在社会保全上，不必要地剥夺法益的刑罚“而言。（3 ）田宫前载注田宫裕：《犯罪与死刑》庄子邦雄等人编，刑罚的理论与现实（1972）171 页认为，虽说不需要特别预防，但关于”残虐的刑罚“对照刑罚的同时，该刑罚必需与否构成最低标准线”。（4 ）福田雅章《废除不了死刑的日本社会之逻辑》法学研究会428号（1900）16页认为， 只要还没有证明出政策目的的实现可能性，不能允许牺牲生命，因此死刑作为超过达成刑罚目的所必需的最低限度的人权制约的过剩侵害符合于“残虐的刑罚”。（5 ）内藤谦《死刑废除论之现状与课题》前载注佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）102～163页中的《我的废除死刑论意见集》。94页认为，不论解释为“以不必要的精神上、肉体上痛苦为内容的人道上认为是残酷的刑罚（最高裁判所大法庭例1948年6月23 日刑集第2卷第7号77页）也好，也不论解释为”从刑罚目的来看给予不必要痛苦的刑罚“（高桥和之）也好，认为，人们认为死刑相当于”残虐的刑罚“。身体刑如果就是残虐的话，由于绞首而夺去人生命的死刑则是超过它更为残虐了。94页。）勿宁说，本条是以”生命与自由的不可侵犯性“作为其前提，对于侵害它的刑罚等国家措施依据”法律性程序的保障“加以适当限制的规定，不可能是与此相反的积极承认包括死刑的刑罚并予以正当化宗旨的规定。如果是这样，宪法在本条上就等于是放弃”权利宣言“的任务了。
假定本条是承认了死刑的规定，为了废除死刑则应修正本条删去“生命”条文。可是，这样，将成为法律的适当程序对“自由的剥夺”是必需的，而对“生命之剥夺”又是不需要的这种无道理的规定了。因此，不管死刑存废的是与非，在本条上不能不说“生命的条文是不可缺少的。就是说，在本条上，”自由“之前规定了”生命“并不是只要法律上有规定，不仅仅是”自由“，就连”生命“国家也可以剥夺的这种宗旨。勿宁说，关于构成所有基本权利根源，构成人类总括性各种利益基本点的”生命“，要与它为前提的”自由“，是不能进行比较的。给予其剥夺，要经过慎重且适当程序，要进行”正当根据“的审查，是本条的宗旨。因此，关于直至今日仍被刑法保存的死刑这一适当审查作为存废论继续了它的争论。
总之，宣布了对于死刑也好，其它的利益剥夺也好，如果施行本条，则不过是法定程序的保障是不可缺少的而己，它并不是导出死刑之符合宪法性的规定。岂止这样，假定本条是仅对于犯罪的刑罚的事前的法定还不够，而是连同犯罪规定以及刑罚本身的实体性、程序性的恰当（妥当性、合理性）也要求的规定的话，勿宁说，关于死刑在其意义上的正当根据在本条上要受到质问。（注：关于该研究参照平川前载注（1）据木村前载注（47）新宪法与刑事法讲把身为犯罪人的国民“作为个人而予以尊重”是作为是具有能够复归为善良的国民之一员的能力的人而尊重的，据认为新宪法的刑罚必然的是非教育刑不可，对于这一点已由宪法第13条和25条赋予了根据（同（47）页），另一方面又作为“还有比人杀人更为残酷的吗？”认为残酷刑之禁止理所当然地包括死刑（ 185—186页 ）（2）最高裁判所判例1948年8，18的长濑律师的违反宪法论认为“人命是天赋的，不能由自然以外的力量剥夺命”（参照正木亮《死刑废除论》法理学家第130号33 页）其见解据认为是依据论述说“神圣的生命属于神秘的天则支配，为自然以外不可剥夺者。人为的国法，不具破坏宇宙自然天则的权利”，“死刑为剥夺人类生命之刑也，反人道之刑也、酷刑也、蛮刑也，”的花井卓藏《死刑，刑法俗论》（1911年）153页156页。（3）平川宗信《死刑制度与舆论， 死刑的存废是可以以舆论决定的问题吗》前载注尾后贯庄太郎：《死刑之去向》横滨专门学校商经法学会建立二十周年纪念论文集（1949）63页讲，“宪法第36条也要把宪法第31条的原理具体化的规定，所以所谓”残酷的刑罚“是”违反实体性适当原理的给予不当的肉体上的精神上的痛苦之刑罚“以及”依据不适当的程序所科的刑罚“，认为”长时间给予死之恐怖之后在脖子上套上绳索而勒死一事，勿宁说是违反人类尊严的“。（4 ）前载注（47）187页认为”假定说即使解释为不违反第13 条，因为死刑本身是一种向身体的直接侵害作为手段的身体刑，身体刑既然是残酷的刑罚，那它就等于是违反了第36条“。（5 ）石桥恕笃《否定”人的尊严“超过刑罚目的的残酷的刑罚》前载注佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）102～ 163 页中的《我的废除死刑论意见集》。131 页讲从标题的标准来讲，死刑是构成”残酷的刑罚“。（6）估藤多美夫《没有更比死刑更血腥的刑罚》前载注佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）102～163页中的《我的废除死刑论意见集》。134 页讲，死刑是人剥夺人的生命所以构成残酷的刑罚。（7 ）据平野泰树《和时代同步变迁的残酷性之标准》前载注佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）102～163页中的《我的废除死刑论意见集》。15页讲在人道主义正在固定下来的我们日本的社会，剥夺人的生命本身被评价为残酷。（8 ）松尾建《怜悯之情》前载注佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）102～163页中的《我的废除死刑论意见集》。135 页认为：身体刑既然是残酷的，但剥夺生命的死刑却说是不残酷无法令人信服。（9 ）吉利用宣《死刑真正符合宪法吗？》前载注佐伯千仞、团藤重光、平场安治：《要求废除死刑》（1994）102～163页中的《我的废除死刑论意见集》。135 述说使个人之尊严变成不能恢复的死刑违反宪法第13条，第36条。
另外，例如（4 ）的见解说作为监禁的自由刑因为不是“向身体的直接侵害”就不是残酷的刑罚吗？关于这个问题大赦国际编前载注迁本义男译大赦国际编死刑与人权，国家杀戮时（1989）3页—13 页，另外，关于各外国的情况则参照迁本义男译洛佳、富德《世界的死刑》（1990），迁本义男，迁本衣佐《亚洲的死刑》（1993）认为如果绑胳膊直到感觉痛苦是刑讯的话，则到死为止绞首也是一样的。可是，逮捕如果是刑讯的话，至少长时间的拘禁也变成同样，都该因为是残酷的被禁止掉了。因此，把残酷性“同痛苦质量划分是困难的，所以，依据刑罚的目的、必要性予以划分将是合理的。62页。）
