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2007年司法考试刑法学辅导讲义(十二)

来源:233网校 2007年8月24日
刑法分则

  第七章 危害国防利益罪

  本罪的主体是非军人,客体是国防利益,是普通人危害国防利益。本章和分则第十章军人违反职责罪的最大不同在于主体不同。在本章犯罪和其他罪发生竞合时,按特别法优于普通法的原则处理,凡危害国防利益的,都定本章的罪名。例如盗割国防线路的,以破坏军事通信罪处理。

  第374条接送不合格兵员罪可由征兵部队的工作人员构成。

  第八章 贪污贿赂罪

  【复习秘笈】本章罪名不多,但年年必考。对于贪污、行贿、受贿、挪用公款罪的构成要件及其与职务侵占、对公司、企业人员行贿、公司、企业人员受贿、挪用资金、挪用特定款物罪的区别必须非常熟悉。本章另一个重要罪名是巨额财产来源不明罪。还要注意本章有几个只有单位才能构成的犯罪。

  1.第382条贪污罪:本罪与职务侵占罪的区别:核心是行为人的身份,是从事公务的人员还是其他人员。职务侵占罪的主体只能是非国有公司、企业的人员。

  ◆本罪与盗窃罪、诈骗罪的区别,要点是是否利用本人管理公共财物的职权。

  2. 第384条挪用公款罪

  ◆何为挪用公款归个人使用:(1)将公款供本人、亲友或其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

  ◆挪用公款数额巨大(能退还)不退还的,依照刑法贪污罪的规定定罪处罚。

  ◆携带挪用的公款潜逃的,依照刑法贪污罪的规定定罪处罚。

  ◆因挪用公款索取,收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  ◆挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

  ◆挪用一般的公物不构成犯罪,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物资的构成犯罪。

  3.各罪辨析

  贪污、职务侵占、挪用公款、挪用资金、挪用特定款物罪五罪中,只有挪用特定款物是挪作公用;

  贪污、职务侵占侵犯财产所有权,挪用犯罪则只侵犯财产使用权。挪用特定款物罪侵犯财经管理制度。

  贪污、挪用公款和职务侵占、挪用资金最大的不同在于主体的身份不同。

  4.第385条受贿罪:

  ◆公司、企业、单位人员受贿罪:与本罪只有主体、客体的不同,其他构成要件相同。

  ◆受贿罪的5种法定方式:一是主动受贿,即索贿;二是被动受贿,即收受他人财物;三是在经济往来中受贿,即在经济往来中违法收受各种名义的回扣、手续费;四是斡旋受贿。五是事后受贿,即国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物的。

  ◆斡旋受贿:

  ★行为人虽然利用的是其他国家工作人员的职务行为;★但仍然利用了本人职权或地位形成的便利条件(即利用这种便利条件使其他国家工作人员听从自己);★为请托人谋取的是不正当利益,仅限于不正当利益;★索取或收受了请托人的财物。

  6.第392条介绍贿赂罪:注意区分本罪与以斡旋方式受贿的区别。本罪的行为人在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合使受贿与行贿得以实现,行为人自己并不能利用职权为行贿人办事,也不收取行贿的财物。

  7.第390条行贿罪:本罪与对公司、企业人员行贿罪在客观方面、主观方面都是相同的。

  ◆两种表现形式:

  (1)为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的;(2)在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的。

  ◆是否必须为了获得不正当利益:必须有此目的。为了获取正当利益而给予国家工作人员财物的,不构成本罪。但是在因为被勒索而被动行贿时,如果没有获得不正当利益的,不构成行贿罪。

  8.第395条巨额财产来源不明罪:此罪在刑事诉讼法上的意义大于在刑法上的意义。此罪是刑法中唯一的一个举证责任倒置的犯罪(当然此前检察机关必须证明行为人的财产与支出明显超过合法收入,差额巨大)。

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