2007年司法考试刑法学辅导讲义（六）

　　第四部分 排除犯罪的事由

　　最重要考点：正当防卫与紧急避险的成立条件。二者的核心区别是一个针对非法侵害，一个针对合法利益。正当防卫打击的是非法利益，紧急避险损害的则是第三者的合法利益。掌握这一点，二者的其他区别就迎刃而解。

　　针对未成年人、精神有障碍者实施的不法侵害，应当先采取紧急避险措施。无效时，才可以进行正当防卫。但这个限制以行为当时可以明确看出行为人为未成年人、精神病人为限。

　　对于假想防卫、事前防卫、事后防卫和提前设置的防卫措施的性质的掌握，核心还是它们是否符合正当防卫的条件。注意无过当防卫的认定。

　　要参照历年真题记忆本部分考点。

　　正当防卫：侵害迫在眉睫或正在发生。针对不法侵害者本人

　　紧急避险：危险迫在眉睫或正在发生。针对无辜的第三人

　　总结：以为是坏人，确实是坏人（而加以伤害），是正当防卫

　　以为是坏人，其实是好人（而加以伤害），是假想防卫

　　明知是好人，迫不得已（而加以伤害），是紧急避险

　　义务冲突：必须为履行重要的义务而放弃不重要的义务

　　第三章 刑罚论

　　这部分内容相对简单，对其复习以法条为主，刑罚论相对较易得分。建议大家重视。

　　一、刑罚的种类

　　(一)管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的区别

　　说明：适用假释制度的不包括不得假释的情形。 

　　（二）死刑

　　1．禁止条件：犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑，也不能适用死缓。“审判的时候”包括从羁押到执行的整个刑事诉讼过程，不仅仅是法院审理期间。“怀孕的妇女”还包括被实施人工流产、自然流产的妇女。怀孕的妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,不适用死刑。

　　2．死刑缓期执行不是独立的刑种，是死刑的执行方式。

　　3．死缓的法律后果有3种可能：一是执行死刑：在两年缓期执行期间故意犯罪的，执行死刑，不用等到两年期满，但需由最高人民法院核准。二是减为无期徒刑：两年内没有故意犯罪的，两年期满以后，减为无期徒刑；三是减为有期徒刑：两年内没有故意犯罪还有重大立功表现，两年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。注意其要求不是是否犯新罪，而是是否故意犯罪。

　　4．根据最新司法解释，死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算。其实际执行刑期不得少于12年（不含两年考验期）。

　　（三）附加刑

　　1．附加刑有4种：罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。

　　2．罚金的最低数额为1000元，未成年人犯罪时最低不少于500元。

　　刑法规定“并处”没收财产或罚金的犯罪，人民法院在判处主刑的同时，必须判处相应的财产刑。罚金可以强制缴纳，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。罚金的减少或免除和被执行人的个人表现没有关系。只有由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，才可以酌情减免。

　　3．没收财产必须贯彻人道原则: 只能没收犯罪分子个人所有的财产。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

　　4．附加剥夺政治权利的期限：除管制外，都是出狱（假释）后才开始剥夺政治权利——假释之日（非期满日）。

　　（5）驱逐出境仅适用于犯罪的外国人。

　　二、刑罚的裁量

　　刑罚的裁量包括量刑情节和量刑制度。

　　（一）量刑情节

　　对量刑情节至少要从三方面记忆：是法定情节还是酌定情节；从宽情节还是从严情节；应当型情节还是可以型情节。从宽情节还要记住它宽到何种程度：是从轻、减轻处罚还是免除处罚。一些重要的量刑情节要记得很清楚。这不仅可以在考场上节约大量的时间，还可以提高准确率。

　　（二）量刑制度

　　1．累犯制度

　　（1）累犯可分为一般累犯和危害国家安全罪累犯。

　　◆一般累犯：前后罪都是故意犯罪；前后罪都是有期徒刑以上；后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的5年以内。对于被假释的犯罪分子，其五年的期限从假释期满之日起计算。被判处有期徒刑缓刑的，在考验期内外故意犯罪，都不构成累犯（Why？）。

　　◆危害国家安全罪累犯的构成条件：前后罪都是危害国家安全罪；后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的任何时候。没有时间和刑度要求。

　　◆法律后果（3种）：从重处罚，不得适用缓刑，不得假释。

　　◆刑法第356条规定因为进行毒品犯罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚。这里的前后两罪如果不构成累犯的，可以适用假释。

　　2．自首制度

　　◆犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

　　◆犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

　　◆根据司法解释，特别自首要求供述与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。

　　◆可以从轻或减轻处罚。注意行贿罪、对公司、企业人员行贿罪、介绍贿赂罪的特别规定。

　　3．立功制度

　　◆有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；

　　◆有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；

　　◆犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。注意三个档次。

　　4．缓刑制度

　　一般缓刑：拘役或3年以下；适用缓刑不致再危害社会；不是累犯。

　　战时缓刑适用条件：战时、被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人；没有现实危险。

　　法律后果：一般缓刑，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。战时缓刑，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

　　撤销条件：十分重要，要熟记。在缓刑考验期内①又犯新罪；②发现漏罪③违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。

　　5．数罪并罚制度

　　数罪并罚制度年年必考，要掌握得很细致。

　　◆并罚原则：对于管制、拘役、有期徒刑采取限制加重原则；对死刑、无期徒刑采用吸收原则；对于附加刑采取并科原则。

　　◆漏罪：先并后减。新罪：先减后并。

　　◆如果前判决已经是对数个罪的并罚结果，此时发现漏罪，这个（些）漏罪只能和前判决确定的刑期并罚，不能把前判决拆开。

　　◆先并后减和先减后并的简便记忆方法：了解其原理就好记忆。漏罪“先并后减”是因为漏罪是被告人在宣判以前就已经犯的罪，当然应该和原来的罪一起并罚，这样才符合事物的本来面貌。即“先并后减”是“恢复原貌”。新罪为何“先减后并”？因为在原来宣判前，被告并没有犯此罪（新罪），如果和宣判前的罪并罚，则表示被告那时已犯此罪，这显然违背事实。

　　◆数罪并罚后实际执行的刑期会不会超过20年：这个问题看似复杂，其实很简单：凡是先并后减的，即在漏罪的情况下，其实际执行的刑期不会超过20年；凡是先减后并的，都有可能超过20年。因为先并后减的总共并罚一次，要受第69条的限制，不可能超过20年；先减后并的，已经执行的部分是独立的，只有新的并罚结果受20年的限制。这样实际执行的刑期就是“已执行刑期”+“并罚结果”。

　　三、刑罚的执行

　　包括减刑、假释制度。有重大立功，属于应当减刑。减刑和假释程序一样，都要由执行机关向中级以上人民法院提出建议书，由其核准。假释的执行和缓刑十分相似，应对照记忆。注意暴力犯罪不能假释的情况（一罪被判处10年以上）。

　　◆缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行；假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。

　　◆最低执行时间。

　　四、追诉时效：5年，10年，15年，20年。注意5年、10年适用于“不满5年、10年的”。
　　追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或继续状态的从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起算。