司法考试答疑之刑法问题再次请教

     [问题]１．a：甲对乙有仇，猛砍乙２０刀后逃离现场，一小时后，甲为销毁犯罪工具返回现场，见乙未死但极其可怜，即将其送往医院治疗后康复．问甲是否构成犯罪中止？b：甲对乙有仇，猛砍乙２０刀后逃离现场，两分钟后，甲为销毁犯罪工具返回现场，见乙未死但极其可怜，即将其送往医院治疗后康复．问甲是否构成犯罪中止？２、关于数罪并罚问题：　在判决宣告之前，一人犯同种数罪的，如果以一罪进行处罚违反罪行相适应原则的，是否可以数罪并罚？如：对于多次致他人轻伤的，由于没有可选择的升格法定刑而进行数罪并罚？ 
    [解答]
    1、这个案例系司考原题，参考答案认为甲不成立犯罪中止，而是成立犯罪未遂。（03年卷二42题）。理由，犯罪明显告一段落归于未遂，不能再成立中止。 
    2、这个案例应当是为了同上面那个案例区别而拟定的。个人认为，尽管在一般情况下，犯罪明显地告一段落归于未遂的，认定为未遂。但是这一明显告一段落的时间间隔，很难有一个明确具体的数字界限，或者说很难认为十分钟回来的是未遂，九分钟回来的就是中止。 
    3、关于这个问题，张明楷教授明确主张将连续伤害多人的行为认定为同种数罪，并且实行数罪并罚，以实现罪刑相当。（参见法律出版社：《刑法学》第三版第645-646页）。这里张明楷教授在总则数罪并罚部分对同种数罪的处理界定为“原则上应以一罪论处；但在以一罪论处不符合罪刑相适应原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行数罪并罚”。应当说这一主张有其合理性。但是就目前的司法实践以及司法解释规定看，对于判决宣告前的同种数罪，基本上不实行并罚。例如最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”（注意，这一解释中所称刑法、刑诉法均为修订前的刑法、刑诉法） 
    另外需要注意的是，同种数罪不并罚中的所谓“同种数罪”不能简单地理解为罪名相同的犯罪。在某些情形下，罪名相同也可能要数罪并罚。比如，甲是某外贸公司的董事长，经公司董事会决议，为了单位利益，公司实施了走私普通货物罪，甲作为直接负责的主管人员，应承担走私普通货物罪的刑事责任；与此同时，甲由于看到公司盈利，私下又以个人名义伙同他人实施了走私普通货物行为。此时甲又成立作为自然人犯罪的走私普通货物罪。对于甲应当分别以走私普通货物罪（单位犯罪）和走私普通货物罪（自然人犯罪）实行数罪并罚。即单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚。（具体案例可以参见法律出版社：《刑事审判参考》总第58集，第1-10页，张俊等走私普通货物案。）