司法考试答疑之请教一道刑法选择题

     [问题]1.甲为自己的一处店铺向保险公司投保了一份财产险，为了诈取保险赔偿金，甲将该店烧毁，大火殃及了其他的店铺，由于群众举报，甲还未来得及向保险公司索赔，便被公安机关抓获，在审讯过程中交代了其放火的目的。对甲的行为： 
    A.构成放火罪 
    B.构成保险诈骗罪（预备形态）
    C.属于想像竟合犯，应当按照从一重罪处断的原则处理 
    D.按照《刑法》第198条第3款的规定应当按照放火罪和保险诈骗罪数罪并罚。  
    参考答案：ABC。个人认为选项C有问题，应该构成牵连犯。就像行为人盗窃枪支，准备杀人，结果盗枪的时候就被发现了，仅构成盗窃枪支罪和故意杀人罪的预备。这个盗枪和杀人的两个行为解释为牵连行为。所以我觉得题目这个答案有问题。不知斑竹认为我这个见解是否正确？谢谢！
    [陈新军斑竹解答]针对楼主的疑问，这里先提供一道真题：07年卷二多选57．
    关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？ 
　　A．甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚 
　　B．乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪 
　　C．丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯 
　　D．丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯 
    本题参考答案为BC。也就是说C项“丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯 ”这一表述是正确的。
    理由如下：牵连犯成立的条件是存在两个独立构成犯罪的行为，而想象竟合犯是指一行为触犯数罪名。就C项而言，表面上似乎存在两个犯罪行为，但是如果仔细分析，会发现其实只存在一个行为，所谓两个行为不过是基于不同角度观察同一行为得出的结论。在C项中，丙事实上只实施了一个行为，即盗窃枪支的行为，就这一个行为，一方面就杀人罪而言，属于故意杀人罪的预备行为，另一方面，就盗窃枪支罪而言，属于盗窃枪支罪的实行行为。但是不管是故意杀人罪的预备行为还是盗窃枪支罪的实行行为，就其实质，实际上都是盗窃枪支这一个行为。这就像甲乙丙三个人，其中甲是爷爷、乙是爸爸、丙是孙子，以甲为基点，乙是甲的儿子；以丙为基点，乙是丙的爸爸。这里尽管乙时而称谓为“儿子”、时而称谓为“爸爸”，但究其本质，仍然不过只有乙一个人而已，并不是存在两个人。正因为C项中事实上只有一个行为，因此，不可能成立以“存在两个独立的犯罪行为”为构成条件的牵连犯，而只是一行为（盗窃枪支行为）触犯数罪名（故意杀人罪与盗窃枪支罪）的想象竟合犯。
    基于同样的道理，楼主的选择题中也是成立放火罪与保险诈骗罪预备的想象竟合犯。