司法考试答疑之请教两道刑法题

    【学员问题】1.1998年6月中旬，万某等人委托某兽药厂按每盒1.15元的价格生产了170箱鸡用盐酸林可霉素注射液。万某找到了某国有药厂业务员徐某，徐某在未经本厂许可又不眀万某底细的情况下，介绍万某到本厂定点印刷厂印制了本厂150套药品的包装材料。万某又找到另一印刷厂厂长古某，古某明知万某没有手续，仍为其伪造了某国有药厂的注册商标标识。在包装和标签准备好后，万某将125件兽用药运到农村，改换包装成150件假人用药。150件假人用药被以每盒3.5元的价格（合计10.5万元）卖给某农资兽药市场的吴某等人，吴某等又以每盒5.9元的价格将假人用药销售到全国各地。后经江西省药检所检验，被告人万某生产的鸡用盐酸林可霉素注射液，除含量测定为标示量的3.4％外，其余各项指标符合标准规定。被告人万某的行为构成何罪？我个人认为构成生产、销售假药罪。因为万某将兽药当成人药卖，当然应该定生产、销售假药罪。但参考答案认为构成生产、销售劣药罪。其原因为“本案中，药品经江西省药检所检验，各项检验项目除含量测定为标示量的3.4％，不符合国家药品标准外，其余各项指标符合标准规定，所以，该药品属于《药品管理法》规定的劣药，因此构成生产、销售劣药罪”。个人不能接受这个解释，但又不知是否正确，还请斑竹帮忙解答！2.某甲明知某企业生产的产品是擅自使用他人专利技术生产的产品仍予以销售。对这种行为定何罪？
    【解答 】阮老师在《课堂笔记》上讲到：“生产、销售假药罪，足以危害人体健康，包括四项内容：1.含有超标准的有毒有害物质的；2.不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；3.所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；4.缺乏标明的急救必需的有效成分的。”－－这四项内容是司法解释明确规定的，但是适用这四项内容的前提是行为人生产、销售的是假药，因为这是对生产、销售假药中“足以危害人体健康”的解释；如果行为人生产、销售的不是假药，而是劣药，即便符合上述四项内容，比如足以贻误诊治，也不一定构成犯罪，因为生产、销售劣药罪要求对人体健康造成严重危害。关于假药与劣药的认定，华山斑竹在前面已经提供了，本案中，虽然万某是用兽药当人药，但鉴定结果只是成分含量不符合标准，所以答案按照《药品管理法》关于“药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药”的规定，认定万某生产、销售的是劣药而不是假药。进而认定其构成生产、销售劣药罪。不过这道题目设计并不严谨，因为生产、销售劣药罪的成立要求“对人体健康造成严重危害”，但题目的表述显然难以体现此点。