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刑法辅导笔记:破坏社会主义市场经济秩序罪

来源:233网校 2008年10月14日
  4、破坏金融管理秩序罪
  (1)货币犯罪:
  货币的含义:国内能够流通兑换
  伪造:是指用不是货币的原料制造;
  变造:是指在真货币上进行加工;
  使用假币罪(此罪是诈骗罪的特别法,因此行为人通过使用假币诈骗的不定诈骗罪),使用的是假币,因此不能是变造币,“使用”指要进入流通领域(流通或兑换)――如用假币去赌博、行贿、缴纳罚款、购买物品等,都属于使用假币。
  伪造、出售、购买、运输、持有、使用行为之间的关系↓
  伪造货币又出售、运输、持有、使用的,按吸收犯定伪造货币罪从重处罚;
  伪造货币又购买假币的数罪并罚;
  购买假币又出售、运输、持有、使用的构成一罪,定出售、购买、运输假币罪(因为此罪是选择性罪名,但前提是同一笔假币,否则需要并罚)
  购买假币又使用的按吸收犯,定购买假币罪且从重处罚
  出售假币又使用假币的,必须数罪并罚。因为没有牵连吸收关系
  使用假币又出售假币,但对假币来源不明的,直接以使用假币罪和出售假币罪数罪并罚
  出售、购买、运输假币罪;持有、使用假币罪;都只限于伪造的货币,不能是变造货币
  在出售假币时被抓获的,除现场查获的假币应认定为出售假币的犯罪数额外,现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币,亦应认定为出售假币的犯罪数额:但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外。
  (张明楷个人观点:画家画货币欣赏,伪造不存在面额的货币,都构成伪造货币罪,因为伪造货币罪不是目的犯,侵犯的是政府的公信力)
  (2)用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪(第187条)(体外循环)
  本罪构成,应当从以下三个方面考察:
  →是否具有牟利的目的;必须以牟利为目的
  →是否记入金融机构的法定账户。不记入金融机构的法定账户是本罪构成的前提条件;
  →客户是否知道其存款没有记入金融机构的法定账户,即是否与客户沟通。金融机构只要以牟利为目的,将没有记入单位法定账户的资金非法拆借、发放贷款,无论是否与客户相沟通,都构成本罪。而金融机构的工作人员只有与存款客户相沟通,没有将存款资金记入金融机构的法定账户,才构成本罪。因为,客户不知道其存款没有记入金融机构法定账户,那么金融机构工作人员的行为仍然代表着金融机构,无论被非法拆借、发放贷款的资金能否收回,金融机构都必须承担相应的民事法律责任;被金融机构工作人员用于非法拆借、发放贷款的资金实际上是金融机构的资金,这种行为只能根据案件的具体情况,以挪用公款罪、挪用资金罪或者其他犯罪论处。
  (3)违法发放贷款行为的定性——因发放的对象不同而构成犯罪的条件有所不同
  违法向关系人发放造成较大损失;违法向其他人发放造成重大损失
  (4)逃汇罪的主体:公司、企事业单位(不再限定为国有)
  非法买卖外汇定为非法经营罪;骗购外汇的构成骗购外汇罪
  (5)洗钱罪―――其上游犯罪是特定的
  (毒品、走私、恐怖组织、黑社会组织的违法所得及其收益)属于窝藏赃物罪的特殊法
  (6)其他:(了解)
  A、高利转贷罪:目的犯――以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人
  B、非法吸收公众存款罪:不特定对象―――地下银行,不以非法占有为目的
  C、伪造、变造金融票证罪―――注意:包括伪造信用卡的
  D、内幕交易、泄露内幕信息罪
  5、金融诈骗罪
  本类罪与诈骗罪的关系:金融诈骗罪与诈骗罪是法条竞合,特殊法优于一般法,特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提,当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求,而达到了普通诈骗罪的要求,即2000元以上时,应认定为普通诈骗罪。
  (1)集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别:共性都是向不特定的人集资;但集资诈骗是非法占有为目的,非法吸收公众存款罪只是想低息揽储,高息放贷
  (2)贷款诈骗罪:单位不能构成,只能由个人构成;注意:此罪必须以非法占有为目的
  (一)编造引进资金、项目等虚假理由的;
  (二)使用虚假的经济合同的;
  (三)使用虚假的证明文件的;
  (四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;
  (3)金融票据诈骗罪:包含汇票、本票、支票的伪造、变造、冒用
  (一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;
  (二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;
  (三)冒用他人的汇票、本票、支票的;
  (四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;
  (五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。
  (4)金融凭证诈骗罪:使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;注意此罪只包含伪造、变造,如果是冒用构成诈骗罪;
  (5)有价证券诈骗罪:只包含,使用变造、伪造的国库券和国家发行的有价证券;
  (6)保险诈骗罪:注意主体特殊(投保人、被保险人或者受益人)、数罪并罚问题、单位可以构成此罪、保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。国有保险公司内部人员骗领保险金的构成贪污罪,非国有保险公司的内部人员构成职务侵占罪。
  (7)信用卡诈骗罪:
  刑法196条、(第五修正案第2条)有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的
  (一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
  (二)使用作废的信用卡的;
  (三)冒用他人信用卡的;――――冒用信用卡诈骗的,受骗人没有遭受损害,受害人没有受骗;属于典型的三角诈骗;注意:这里的冒用信用卡必须是真实有效的,无论真信用卡来源,只要冒用即可;但盗窃、抢劫的除外
  (四)恶意透支的。
  前款所称恶意透支,是指(合法)持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
  盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
  信用卡来源于美国,在美国信用卡风险是由银行承担,但在中国是持卡人承担;
  在刑法中“信用卡”并不代表财产权,而是相当于一把电子钥匙。
  刑法规定的“信用卡”,是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡
  盗窃信用卡并使用的,依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚(盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。)。
  注意:盗窃信用卡并使用的,这里的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡,如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的,应认定为信用卡诈骗罪(属于196条1、2项);
  行为人盗窃并使用信用卡后又“恶意透支”的,应按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。 此处的恶意透支,和196条第四项的恶意透支不同,只是冒用他人信用卡行为,是一种广义的恶意透支行为
  仅以盗窃、抢劫、诈骗他人信用卡为目的,事后又没有使用的,如无其他情节,一般不构成罪,但是如果数额较大的,则可能构成非法持有信用卡罪或持有伪造的信用卡罪
  实践中常常发生抢劫信用卡的案件。如果仅抢劫信用卡并使用的,应认定为抢劫罪;
  《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》2005-06-08实施
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