刑法辅导笔记：侵占和盗窃的认识错误

　　2003年考题和2004年88题
　　2003年题目：某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离·事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。本案中即使该手机真的是其他顾客遗忘的财物，但该手机的占有权也应归游戏厅的老板，甲拿走自己没有占有权的手机应属盗窃行为。在这个案件中甲始终认为该手机是其他顾客遗忘的财物，但并没有说甲认为此物脱离了所有其他人的占有控制，尤其是游戏厅老板的控制。换句话说，就是甲仍然能够认识到手机归游戏厅老板占有，所以甲侵犯了游戏厅老板的占有权，而且是在故意支配下侵犯老板对手机的占有权，因此构成盗窃罪。
　　2004年题目：甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有(实为司机所有)；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物(内有司机为他人代购的13部手机，价值2．6万元)，甲提前下车．井将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大赚疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。
　　解析：如果在一个特定的场合，行为人合理的认为手机已经脱离了任何人的控制，社会的一般观念也认同这种判断的情况下，行为人取走财物的行为就是侵占行为，即使事实上财物还在某人的控制之下。如甲在搽玻璃时不小心将钱包掉到楼下办公室里，自己扒在窗口瞅着自己的钱包，以防别人拿走。乙经过时见四下无人，便捡起钱包走了，甲因为是聋哑人无法表达，只能眼睁睁的看着自己的钱包被拿走。这里乙以为钱包是遗忘物(脱离所有其他人控制的物)而侵占的．只能在侵占罪的范围内成立主客观相一致。虽然在客观上侵犯了甲的占有权，但不属于故意的范畴，因而不能成立盗窃罪。长途汽车、公共汽车、列车、大型的游轮等大型交通工具在为公众服务期间属于公共空间，这些交通工具上遗失的物品并不直接归司机或者乘务员占有，仍然是谁先取得．谁先占有。甲可以合理的认为此物已经脱离了任何人的控制，而社会的一般观念也认同这种判断，甲取走财物的行为就是侵占行为，即使事实上提包还在司机的控制之下。