刑法辅导笔记：教唆犯

　　（四）教唆犯 →煽动是针对不特定人，教唆是针对特定人
　　1、教唆犯的成立：
　　（1）教唆主体合格：被教唆者能独立承担刑事责任；否则成立间接正犯。
　　（2）教唆行为：引起他人(本来没有)的犯罪故意；考试大
　　如果教唆行为引起了被教唆人的犯罪故意，被教唆人进而实施被教唆的犯罪行为，即教唆行为与被教唆人实施犯罪行为之间具有因果关系，则教唆行为与被教唆人的犯罪行为构成共同犯罪，该教唆犯便是共同犯罪中的教唆犯或简称为共犯教唆犯。如果行为人虽然实施了教唆行为，但被教唆人没有犯被教唆的罪，在教唆犯只有一人的情况下，则无共同犯罪可言，该教唆犯就是单独教唆犯。
　　教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为，让他人实施所谓不特定犯罪的，难以认定为教唆行为。但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。例如，教唆怀孕妇女在分娩后杀死婴儿的，也成立教唆行为。另一方面，教唆行为的成立不要求行为人就具体的犯罪时间、地点、方法、手段等做出指示。
　　（3）教唆故意。过失教唆不按犯罪处理
　　未遂的教唆，是指教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的犯罪行为。教唆者在实施教唆行为时就认识到，被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪的结局只能是未遂，不可能是既遂。例如，甲将一把没有装上子弹的手枪交给乙，指示乙当场开枪杀害丙，乙接受教唆开枪射击，因没有子弹而未能致丙死亡。
　　本书的初步看法是，既然故意犯罪的成立要求行为人希望或者放任危害结果的发生，那么，如果能够肯定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生，而且被教唆的人所实施的行为绝对不可能发生危害结果，则不宜认定为犯罪。但是，如果被教唆的人所实施的行为仍然具有导致结果发生的危险性，就不能否认教唆者具有犯罪故意，应以教唆犯论处。还要考虑到的是，是否指示犯罪方法以及指示何种犯罪方法，并不影响教唆犯的成立；教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意，而将实施犯罪的具体问题交由被教唆的人决定；在被教唆的人产生了犯意的情况下，即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法，但被教唆者完全可能改变方法直至发生结果。在这种情况下，不得免除教唆犯的刑事责任。
　　2、教唆犯的认定：
　　教唆犯的情况较为复杂，认定教唆犯时应注意以下问题：
　　(1)对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。如教唆他人犯抢劫罪的，定抢劫罪；教唆他人犯放火罪的，定放火罪。如果被教唆的人对被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担刑事责任。
　　(2)当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定(参见刑法第104条第2款)。
　　(3)间接教唆的，也按所教唆的罪定罪。间接教唆是指教唆教唆者的情况。例如，甲教唆乙，让乙教唆丙实施抢劫罪，甲的行为便是间接教唆。国外刑法往往明文规定处罚间接教唆者，我国刑法对此虽无明文规定，但事实上肯定了其可罚性。因为“教唆他人犯罪的”是教唆犯，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。基于这一理由，再间接教唆的，也成立教唆犯。
　　(4)教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。例如，甲教唆乙对丙实施财产犯罪，言明使用盗窃、抢夺、诈骗、抢劫方法均可。如果乙实施了盗窃罪，则对甲也定盗窃罪；如果乙实施了抢夺罪，则对甲亦定抢夺罪。问题是，如果乙没有实施上述犯罪，对甲应如何处理? 联系刑法第29条第2款的规定，如果不认定为犯罪，似乎造成定罪的不协调。如果认定甲的行为构成犯罪，也只能认定为其中最轻的犯罪。但是，如果认定为轻罪时，也必须以轻罪不要求发生危害结果为前提。
　　3、教唆犯的处罚：
　　(1)教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚
　　注意：有多个教唆犯情况下，也会有教唆的从犯；教唆从犯者以从犯论
　　(2)教唆不满18周岁的人犯罪，应当从重处罚
　　(3)理论上的教唆未遂：适用《刑法》第29条第2款：“如果被教唆的人没有犯(没有实行)被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。(实际是犯罪预备的特殊法条)”
　　具体分为四种情况：
　　①被教唆人拒绝教唆犯的教唆的；
　　②被教唆人虽然接受了教唆，但是没有实施犯罪行为的；
　　③被教唆人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致；
　　④被教唆者所实施的犯罪与教唆的性质不同。
　　(4)部分犯罪共同中的教唆犯：如甲教唆乙盗窃，乙转化为抢劫的。根据部分犯罪共同说，只要被教唆的罪，在规范意义上包含了教唆犯所教唆之罪，那么，教唆犯与被教唆犯性质重合的部分成立共同犯罪，对此种教唆犯不适用《刑法》第29条第2款。――也就是说这种情况下不认定为理论上的“教唆未遂”