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刑法辅导笔记:“处断的一罪”同种数罪不并罚;牵连、吸收不并罚

来源:233网校 2008年10月23日

  (四)“处断的一罪”同种数罪不并罚;牵连、吸收不并罚
  处断的一罪,即本来是数个犯罪行为、符合数罪特征,但鉴于其数个行为之间存在的密切关联,刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。
  1、连续犯:
  韩友谊语:在德国的连续犯的真正含义是指:行为人的数个行为,侵害同一对象;而苏联是抄德国的刑法,结果抄错了,而我国又是抄苏联的刑法,结果最后变成“侵害同一客体”。可谓失之毫厘,谬之千里。
  虽然抄错了,但仍然必须坚持,因为我国的连续犯理论加强了刑事打击力度,符合我国的重刑主义的刑事政策,如数额犯累计(加重刑罚);―――可能由几个无罪的行为,变成有罪,从几个罪轻的行为,变成一个重罪。
  (1)概念与特征:是指基于同一或概括的犯意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。(与徐行犯相区别:如果连续实施同—种行为,但每次都不能独立构成犯罪,只是这些行为的总合才构成犯罪.则可以称为徐行犯。徐行犯的典型例子是虐待罪。)
  (2)典型例子:如甲因故蓄意杀害乙的全家,在一天晚上,窜到乙家将乙之妻杀死在屋里,又在距离乙家不远杀死乙,或者第二天晚上又溜到乙家将已杀死等;
  (3)司法处断:正因为数个行为具有密切的关联性(主观上是出于一个总犯意、客观上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名),所以刑法理论上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。
  特殊情况下必须并罚,否则导致罪刑不相适应:如连续对多人故意轻伤害。
  连续犯还有一个司法应用问题与继续犯一样,即追诉时效问题,从行为终了之日。
  2、牵连犯:
  (1)概念与特征:是指以实施某一犯罪为目的,其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连关系的判断:主观上其数行为须具有犯罪目的同一性;在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连(即主从关系)或者原因行为与结果行为的牵连。 其中一个罪的社会危害性体现在另一个罪上。
  (2)典型例子:如为了诈骗而伪造有关证件、印章,司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等;
  (3)处理原则—— 一般与例外:
  A、一般情况下“从(择)一重罪处断”(如修正后的第399条第4款之规定)这是牵连犯处断的基本准则,尤其是法无明确规定的情形,都应如此;
  B、特殊情形下(有法律以及司法解释的明确要求)――这是牵连犯处断的例外,但也常是考试的重点所在,具有牵连关系的两行为依法应当数罪并罚,常见的有下列十余种:
  基于刑事政策从重打击而并罚的有:
  有组织犯罪:
  (1)组织、领导、参加恐怖组织,并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的(前者可谓原因行为,后者可谓结果行为),以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚(见:120条第2款)
  (2)组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织,并利用该组织而犯其他罪行的,实行并罚(见294条第3款,这一点同上述第一情况完全一致)
  公职(官员)犯罪:
  (3)挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,实行并罚(高法1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条);海关人收受贿赂放纵走私的,以受贿罪和放纵走私罪实行并罚;税务人员收受贿赂不征、少征税款的,数罪并罚;特殊例外:司法人员受贿枉法从一重,而不是并罚;
  偷越国边境的犯罪:
  (4)组织他人偷越国边境,并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,实行并罚(见318条第2款)
  (5)运送他人偷越国边境,并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,实行并罚(32l条第3款)
  “?”表示,此类罪并罚不一定都是因为牵连犯,比如,杀害、伤害、强奸行为。

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