《刑法学》——生产、销售假药罪

(一)生产、销售假药罪的概念与特征
生产、销售假药罪，是指生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。
1．本罪客观方面表现为生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。
(1)行为人生产、销售的必须是假药。刑法明确规定，本罪中的假药，“是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。根据《药品管理法》第48条的规定，有下列情形之一的为假药：A．药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；B．以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：A．国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；B．依照《药品管理法》必须经过批准而未经批准生产、进口，或者依照《药品管理法》必须经过检验而未经检验即销售的；C．变质的；D、被污染的；E．使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；F．所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。上述假药都限于用于人体的药品与非药品，如果生产、销售假农药、假兽药则不构成本罪。因为刑法明确规定，本罪中的假药是“足以严重危害人体健康”的假药；刑法对生产、销售假农药、假兽药的行为另设了规定，故生产、销售假药罪中的假药只限于人用药品与非药品。但这又不意味着上述药品从客观上看都是能够用于人体的物品，有些物品本来不能用于人体，但行为人将它假冒为药品而提供给人使用的，就是本罪中的假药。看来，这取决于行为人的行为与主观意图，当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，它就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体；当行为人将某种物品假冒为对兽类使用的药品时，它就不是假药，也不问这种物品能否用于人体。 
(2)具有生产、销售假药的行为。一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行为。如以某种原材料制造、加工成不合格药品，采集非药品充当药品，将他种药品充当此种药品，收集禁止使用的、变质不能药用的物品或被污染不能药用的物品充当药品等，都是生产假药的行为。一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为，销售的方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是批量销售，也可能是零散销售；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付对方，也可能是间接交付对方；有偿转让假药既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能是在交付假药的同时获得利益，也可能是先交付假药后获取利益或者先获取利益后交付假药。假药的来源既可能是自己生产的，也可能是自己购买的，还可能是通过其他方法取得的。销售的对方没有限制，即不问购买人是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与销售人具有某种关系。
(3)生产、销售假药的行为足以严重危害人体健康的，才构成生产、销售假药罪。实际造成危害人体健康结果的，不是本罪的构成要件，而是法定刑的升格条件。由于法条明文规定必须“足以严重危害人体健康”，故本罪是一种具体的危险犯。本书认为，对生产、销售假药是否具有足以危害人体健康的判断，只能是一种事实判断，故不应以行为人的主观认识为基础进行判断，而应进行客观的判断。这里的客观判断包括客观判断标准与客观判断的基础，即以行为人所生产、销售的假药的性质、成分、效用、他人使用的可能性等事实为判断基础，以医学科学为判断标准，来分析这种假药是否具有严重危害人体健康的危险。根据前述司法解释，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第141条规定的“足以严重危害人体健康”：A．含有超标准的有毒有害物质的；B．不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；C．所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；D缺乏所标明的急救必需的有效成分的。显然，司法解释只是考虑了何种假药足以严重危害人体健康。一般来说，只要行为人销售的假药具有司法解释规定的四种情形之一，便足以严重危害人体健康。
问题是，仅生产了假药而没有销售的行为，是否足以严重危害人体健康?一种观点认为，足以严重危害人体健康是针对药效而言，仅生产了足以严重危害人体健康的假药的，便成立本罪。另一种观点认为，“虽已制作完毕，仍存入于车间、仓库，还未投放市场的，都不可能对人体健康构成实际威胁，因此不构成本罪。”本书认为，足以严重危害人体健康不只是就药效而言，否则，“足以严重危害人体健康”完全成为多余的规定，因为《药品管理法》所规定的假药都足以严重危害人体健康。另一方面，就本罪而言，是否足以危害人体健康，也不一定取决于是否已经销售假药。只要生产假药后处于随时可能销售的状态，就应认为足以严重危害人体健康。所以，生产假药后由于某种原因根本不可能销售的，不应成立本罪。
2．犯罪主体既可以是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人，也可以是单位。
3．犯罪主观方面只能出于故意。行为人明知自己生产、销售假药的行为会破坏市场经济秩序、会发生侵害人体健康的危险，并且希望或者放任这种结果发生。由于本罪是具体危险犯，故要求行为人认识到行为的具体危险性。因为刑法所规定的具体的危险犯，以发生具体的危险为构成要件，根据责任主义的观点，行为人对该具体危险必须有认识，否则便是一种结果责任。行为人是否认识到行为的具体危险，确实难以判断，但不能以此为由不要求行为人认识到行为的具体危险。而且，在通常情况下，如果判断出行为人认识到自己生产、销售的是假药，就可能判断出行为人认识到了自己行为的具体危险。
(二)生产、销售假药罪的刑事责任
根据刑法第141条和第150条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。根据前述司法解释的规定，生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”；生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾，3人以上重伤、10人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照上述规定处罚。