十四、法定量刑情节与酌定量刑情节:
法定情节,即法定量刑情节,是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。它包括刑法总则规定的情节与刑法分则、单行刑法规定的情节。整个刑法体系中的法定情节有以下11类:
(1)应当免除处罚的情节,共1个:没有造成损害的中止犯。
(2)可以免除处罚的情节,共2个:犯罪较轻且自首的;非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。
(3)应当减轻处罚或者免除处罚的情节,共4个:防止过当;避险过当;胁从犯;犯罪后自首又有重大立功表现的。
(4)可以减轻或者免除处罚的情节,共5个:有重大立功表现的;在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的;个人贪污数额在5千元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的;行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的;介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的。
(5)应当从轻、减轻或者免除处罚的情节,共1个:从犯。
(6)可以从轻、减轻或者免除处罚的情节,共2个:又聋又哑的人或者盲人犯罪;预备犯。
(7)应当从轻或者减轻处罚的情节,共1个:已满14周岁不满18周岁的犯罪。
(8)可以从轻或者减轻处罚的情节,共5个:尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的;未遂犯;被教唆的人没有犯被教唆的罪的教唆犯;自首的;有立功表现的。
(9)应当减轻处罚的情节,共1个:造成损害的中止犯。
(10)可以免除或者减轻处罚的情节,共1个:在国外犯罪,已在外国受过刑罚处罚的。
(11)应当从重处罚的情节,共34个;教唆不满18周岁的人犯罪的;累犯;策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装判乱或者武装暴乱的;掌握国家秘密的国家工作人员犯判逃罪的;武装掩护走私的;国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊玩忽职守造成破产、严重损失的;伪造货币并出售或者运输伪造的货币的;奸淫幼女的;猥亵儿童的;非法剥夺他人人身自由具有殴打、侮辱情节的;国家机关工作人员利用职权犯《刑法》第238条前3款规定之罪的;国家机关工作人员犯诬告陷害罪的;司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入住宅罪的;刑讯逼供或暴力逼取证言致人伤残、死亡的;虐待被监管人致人伤残、死亡的;邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的;冒充人民警察招摇撞骗的;引诱未成年人参加聚众淫乱活动的;司法工作人员阻止证人作证、指使他人作伪证或者帮助毁灭、伪造证据的;盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的;利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的;缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的;引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的;因走私、贩卖,运输,制造、非法持有毒品罪被判过刑,又实施毒品犯罪的;旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的;制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的;向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的;战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的;挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的;索取贿赂的;战时阻碍军人执行职务的;伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据,并用于骗购外汇的;海关、外汇管理部门以及金融机构,从事对外贸易经营活动的公司,企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的。
以上法定的量刑情节属重点内容,与之相比酌定量刑情节相对次要。现简述如下。
酌定量刑情节,是指在刑法中没有明文规定,人民法院从审判经验中根据立法精神和刑事政策总结出来的,在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情考虑的情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的,但对于刑罚裁量也具有重要意义。在司法实践中,酌定情节有以下8类:犯罪的动机;犯罪的手段;犯罪的时空及环境条件;犯罪的对象;犯罪造成的危害结果;犯罪后的态度;犯罪人的一贯表现和前科。对于酌定量刑情节来说,犯罪动机不同,表明犯罪分子的主观恶性程度不同;犯罪手段不同,犯罪的时间和地点、犯罪对象主要反映行为的社会危害程度即客观危害性不同;犯罪的损害后果严重与否对量刑轻重有影响;犯罪分子的平时表现情况,是反映其改造难易程度和再犯可能性大小的参考因素;犯罪分子在犯罪后的态度、前科如何,是反映人身危险程度、再犯可能性大小的另一重要因素。
十五、累犯的法律后果:
一是应当从重处罚;二是不能适用缓刑;三是不能适用假释。
根据《刑法》第八十一条第二款的规定:“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”
根据《刑法》第七十四条规定:“对于累犯,不适用缓刑。”
十六、量刑情节中的立功:
(1)立功的形式要件(条件),《刑法》第68条规定了两个条件,《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》又增补了三个,共计5个条件:一是检举、揭发他人犯罪行为;二是提供得以侦破其他案件的重要线索;三是阻止他人犯罪活动;四是协助司法机关抓捕其他逃犯;五是具有其他有利于国家和社会的突出表现。
(2)立功的实质要件或者说效果要件应当是内容真实、有效。必须经查证属实。
(3)重大立功的标准,应当根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条之规定,以因行为人立功表现而被惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响。考\试\大\收集
(4)立功者的处罚原则具有层次性:第一层次是一般立功的,可以从轻或者减轻处罚;第二层次是重大立功的,可以减轻或者免除处罚;第三层次是犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。
注意 本条的立功属于量刑制度方面的立功,不要与《刑法》第78条的立功相混淆,后者属于行刑制度方面的立功。前者的法律后果是在刑罚裁量时可以从宽处罚(从轻、减轻、免除处罚),后者的法律后果是在刑罚执行期间可以获得减刑、甚至假释的奖励。
十七、缓刑犯也可以减刑:
根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第5条之规定:一般不适用减刑,但在考验期间有重大立功表现的也可以减刑,并相应缩短缓刑考验期限。即也可以减刑,但减刑的条件是特定的,即须有“重大立功表现”。
十八、假释的解释及特殊规定:
《刑法》第81条第1款规定:“被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。”
本条所谓“不致再危害社会”,是指罪犯在刑罚执行期间,一贯表现好,认罪服法,不致违法、重新犯罪的,或者老年、身体有残疾(不含自伤致残),并丧失作案能力的。
本条所谓“特殊情况”,是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。
根据最高法院有关司法解释,对罪犯家庭有特殊困难,请求假释的,须由县级以上公安机关或者人民政府提供证明,如果罪犯确有悔改表现,不致再危害社会,当地具备监管条件,可以适用《刑法》第81条关于特殊情况的规定,予以假释。但对犯罪集团首犯、主犯、惯犯、累犯和罪行特别严重的罪犯,不予假释。
十九、刑法总则中规定的应报最高司法机关核准的情形:
一是死刑核准(第48条、50条);
二是不具备法定减轻处罚的情节但需要在法定刑以下判处刑罚的(第63条);
三是无期徒刑犯或者有期徒刑犯实际执行刑期不够法定最低期限,但有特殊情况而需要假释的(第81条第1款);
四是法定最高刑为无期徒刑、死刑,追诉期限为20年,20年以后认为必须追诉的(第87条)。
其中前三种情况都是报请最高人民法院核准,而第四种情况则是报请最高人民检察院核准。
二十、被害人因为不可抗力的原因而超越追诉期限的,应当不受追诉期限的限制。[正确答案:ABCD.]
[例题:我国刑法规定,下列哪些情形不受追诉期限的限制?
A.公安局立案侦查后,逃避侦查的
B.在人民法院受理案件中,逃避审判的
C.被害人在追诉时效内提出控告,人民检察院应立案而不予立案的
D.因洪水阻隔无法控告,过了追诉期后被害人才提出控告的
二十一、资助危害国家安全犯罪活动罪所资助的危害国家安全犯罪包括:
背叛国家罪;[102条]
分裂国家罪;煽动分裂国家罪;[103条]
武装叛乱罪;武装暴乱罪;[104条]
颠覆国家政权罪;煽动颠覆国家政权罪。[105条]
二十二、与境外机构、组织、个人相勾结实施下列危害国家安全罪应依各该条规定从重处罚:
分裂国家罪;煽动分裂国家罪;[103条]
武装叛乱罪;武装暴乱罪;[104条]
颠覆国家政权罪;煽动颠覆国家政权罪。[105条]
特别提醒:不包括102条规定的背叛国家罪。
二十三、破坏电力设备罪属于故意犯罪,行为方式包括作为和不作为,不作为破坏电力设备须负有特定义务;破坏的对象必须是正在使用的电力设备,包括已经交付尚未使用或暂停使用的电力设备,不包括尚未交付使用和已经废弃不用的电力设备。
二十四、工程重大安全事故罪在客观上表现为违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为。这种行为具体包括:
一是建设单位违反规定,要求建筑设计单位或施工单位压缩工程造价,增加建房层数、降低工程质量,或提供不合格的建筑材料、建筑构配件和设备强迫施工单位使用,造成工程质量下降的行为;
二是设计单位不按建筑工程质量标准进行设计,造成工程质量事故,损失严重的行为;
三是施工单位违反质量规定,施工中偷工减料,故意使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备,或者不按照设计图纸或施工技术标准施工,造成重大质量安全事故的行为;
四是工程监理单位违反国家规定,对发现的建筑工程质量安全事故隐患不及时指出,不采取防范措施,疏于监督,严重失职,致使发生重大质量安全事故的行为。
二十五、所谓重大伤亡事故,一般是指死亡1人以上,或者重伤3人以上。所谓严重后果,既包括重大人身伤亡,也包括重大的直接经济损失数额巨大(30万元以上)的,或数额未达巨大而情节严重,使生产、工作遭受到重大损失(停产或停工10天以上)的。考\试\大\收集
二十六、法定数罪并罚:
[例题:下列哪些情况应当数罪并罚?[正确答案:ABCD]
A.走私淫秽物品,以暴力、威胁方法抗拒缉私的
B.组织或者运送他人偷越国(边)境,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖行为的
C.组织或者运送他人偷越国(边)境,对检查人员有杀害、伤害行为的
D.国家工作人员挪用公款用于走私文物的