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司法考试刑法精讲第一章刑法概说第三节

来源:233网校 2010年3月25日
  【例如

  下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的?www.Examda.CoM考试就到考试大

  A甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入我国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入我国境内实施犯罪行为,也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任;

  B我国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内,行为也没有危害中国的国家或者国民的利益,所以,不能适用中国刑法;

  CA国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游,途中为勒索财物,将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国,中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任;

  D中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为,按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,也可以适用中国刑法追究刑事责任。考试大-全国最大教育类网站(www.Examda。com)

  【分析】

  首先 A错是明显的。刑法第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。根据刑法第294条的规定,犯入境发展黑社会组织罪的,处3年以上10年以下有期徒刑。

  其次,B项表述也是错的,刑法第7条规定:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。

  再次,C项表述也有问题,刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”、“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”、“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”不难看出丙的行为是从中国开始的,当然可以对其管辖。

  最后,D依刑法第7条规定,其规定是“可以不予追究”,如果给予追究也不会错,从语义上说刑法这一规定表明可以推出也可以追究。

  二、刑法的时间效力来源:考的美女编辑们

  (一)刑法的时间效力的概念

  刑法的时间效力所解决的问题是,刑法何时起至何时止具有适用效力,其内容主要包括三个方面:第一是生效时间;第二是失效时间;第三是溯及既往的效力(也为溯及力问题)。

  根据罪刑法定原则的要求,定罪量刑应以行为时有法律的明文规定的为限。因此,对于行为时不受处罚的行为,不能适用事后的刑法去定罪量刑。在刑法变更时,对行为时受处罚的行为,不能适用比行为时更重的刑法。对行为时虽被禁止但法律没有规定法定刑的行为,事后不能判处刑罚。(即禁止不为罪不科刑)

  (二)刑法的生效时间与失效时间

  1、从我国的刑事立法实践来看,刑法的生效时间分为两种情况:源:www.examda.com

  (1)自公布之日起生效,例如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第9条规定:本决定自公布之日起施行。

  (2)公布后间隔一段时间才生效,例如现行刑法典于1997年3月14日通过并于同年10月1日起施行。相比之下,后一种情形更有利于公民预测自己行为的性质与结果。

  2刑法的失效时间,主要有两种情形:

  (1)由立法机关明文宣布原有法律效力终止或者废止,如现行刑法明文规定废止了15个单行刑法。

  (2)新法的施行使原有法律自然失效。

  (三)刑法的溯及力(从旧兼从轻的原则)

  刑法的糊及力,是指刑法生效后,对它生效前未经审判、判决,未确定或者未裁定的行为是否具有追溯适用效力,如果具有适用效力,则是有溯及力,否则就是没有溯及力。罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往采集者退散

  我国刑法第12条关于溯及力的规定采取了从旧兼从轻的原则。在1949年10月1日至1997年9月30日这段期间所发生的行为,如果未经法院审判或判决尚未确定,则应按不同情况分别处理

  (1)行为时的法律不认为是犯罪,而现行刑法认为是犯罪的,适用行为时的法律,即不追究刑事责任,现行刑法没有溯及力。

  (2)行为时的法律认为是犯罪,而现行刑法不认为是犯罪的,适用现行刑法,即不追究刑事责任,现行刑法具有溯及力。

  (3)行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪,并且按照现行刑法总则第4章第8节的规定应当追诉的,按照行为时的法律追究刑事责任,即现行刑法没有溯及力。但是,如果现行刑法的处刑比行为时的法律处刑轻,则应当适用现行刑法,即刑法具有溯及力。

  (4)现行刑法施行前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。来源:考的美女编辑们

  根据刑法第12条的精神以及有关司法解释,以下几点值得注意:

  (1)对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究刑事责任?对此应适用1979年刑法(即行为时法,以下简称旧刑法)第77条的规定。

  (2)对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题,应坚持从旧兼从轻的原则即有利于行为人的原则进行处理。例如,1997年9月30日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情节,但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的,适用旧刑法第59条第2款的规定。

  (3)对于旧刑法没有明文规定的犯罪,根据旧刑法需要类推处理而没有处理的,不管现行刑法是否规定为犯罪,都不得以类推方式定罪量刑。

  (4)如果当时的法律不认为是犯罪,现行刑法认为是犯罪,而行为连续或继续到1997年10月1日以后的,对1997年10月1日以后的行为适用现行刑法追究刑事责任。

  此外,根据最高人民法院、最高人民检察院2001年12月7日《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》,司法解释自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理;对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释;对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。

  不过,立法解释与司法解释是否存在独立的溯及力的问题,在理论上还存在争议,此点应加注意。

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