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司法考试刑法精讲第四章排除犯罪的事由第二节

来源:233网校 2010年3月29日
  (四)针对不法侵害人本人进行防卫

  在具备正当防卫的前提条件,也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为,不法侵害是由不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害,保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。

  一般来说,针对不法侵害人进行防卫包括两种情况一是针对不法侵害人的人身进行防卫,如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡;二是针对不法侵害人的财产进行防卫,即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时,如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的,则可以通过毁损其财产进行正当防卫。

  防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害,也可能只具有造成损害的危险。行为人在面临正在进行的不法侵害时,实施了某种行为,也制止了不法侵害,但其行为在客观上根本不可能核视为犯罪的客观行为时,理所当然不具有犯罪性,没有必要认定为正当防卫。例如,甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅,乙发现后喊了一声“谁”,甲便逃走了。由于乙的行为没有造成也不可能造成损害结果,不可能被误认为犯罪,故没有必要认定乙的行为是正当防卫。防卫行为制止了不法侵害时,当然属于正当防卫;但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之,只要具有排除不法侵害的可能性与必要性,即使客观上没有排除不法侵害,也依然成立正当防卫。例如,对正在进行的抢夺犯罪进行正当防卫的,即使不法侵害人仍然夺走了财物,也成立正当防卫。www.Examda.CoM考试就到考试大

  对于针对第三者进行所谓防卫的,应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫,就应作为故意犯罪处理:如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的,则以假想防卫来处理。

  (五)没有明显超过必要限度速成重大损害

  防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害,否则便是防卫过当。其中的“必要限度”,应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”,则应通过全面分析案情来判断。一方面,要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此,应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面,还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果,即所保护的合法权益与所损害的利益之间,不能悬殊过大,不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。

  需要注意的是,并非凡是超过必要限度的,都是防卫过当,只有“明显”超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当。首先,轻微超过必要限度的不成立防卫过当,只有在能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时,才可能属于防卫过当。其次,造成一般损害的不成立防卫过当,只有造成重大损害的,才可能属于防卫过当。最后,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫(特殊正当防卫)。考试大论坛

  三、防卫过当及其刑事责任

  防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,属于防卫过当。防卫过当不是独立罪名,而应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。至于如何确定罪名,除了要考虑防卫过当行为在客观上所造成的重大损害的性质以外,还要考察防卫人的主观心理状态即罪过形式。通说认为,防卫过当在主观上一般是过失,但也不排除间接故意的可能性。据此,在防卫过当造成了他人死亡的情况下,如果行为人主观上仅有过失,则应认定为过失致人死亡罪;如果出于间接故意,则成立故意杀人罪。在防卫过当造成了他人重伤的情况下,如果行为人主观上仅有过失,则应认定为过失致人重伤罪;如果出于间接故意,则成立故意伤害罪。

  对于防卫过当,应当酌情减轻或者免除处罚。刑法之所以这样规定,是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法权益的意图,这表明防卫过当人的主观恶性小;防卫过当是在紧迫情况下造成的,客观上造成的危害比其他犯罪小得多。此外,这样规定也有利于鼓励公民积极进行正当防卫,保护合法权益。考试大-全国最大教育类网站(www.Examda。com)

  四、特殊正当防卫

  鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性,为了更好地保护公民的人身权利,刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫(或无过当防卫),即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。特殊正当防卫的条件,除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外,更重要的条件是。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此应注意以下几点

  (1)对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为,不适用上述规定。

  (2)对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪,不适用上述规定。只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫,才没有防卫过当的问题,其中的“行凶”一般是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪。

  (3)并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时,才适用上述规定。例如,对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的,就不再适用上述规定。

  (4)严重危及人身安全的暴力犯罪,也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪,还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪,如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。

  (5)在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后,行为人将不法侵害人杀死杀伤的,不适用上述规定。例如,甲使用严重暴力抢劫乙的财物,乙进行防卫已经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下,乙不得继续“防卫”造成甲的伤亡,否则属于事后防卫。采集者退散

  【分析

  1、甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚,乙橇门侵入甲的住宅后,被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质?

  A、故意伤害罪

  B、正当防卫

  C、防卫不适时

  D、民事侵权行为,不构成犯罪

  【解析

  刑法第20条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。本案中,甲为保护自己的住宅而设置防卫装置,对不法侵害人乙正在进行的盗窃行为进行了制止,造成乙轻伤,甲的这种行为既不是防卫不适时(假想防卫、事后防卫),又未明显超过必要限度造成重大损害而成立防卫过当,因此,应认为是正当防卫,而且,正当防卫(未过当)是一种合法行为,不成立侵权。对于本案亦有分歧,有人认为是防卫不适时。

  2、张某的次子乙,平时经常因琐事滋事生非,无端打骂张某。一日,乙与其妻发生争吵,张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲剌张某,张某起身逃跑,乙随后紧追。张某的长子甲见状,随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下,将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下,结果致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性?

  A、张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫

  B、张某的行为构成故意杀人罪,甲的行为属于防卫过当来源:

  C、张某的行为属于防卫过当,构成故意杀人罪,甲的行为属于正当防卫

  D、张某和甲的行为均构成故意杀人罪

  【解析

  正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。甲的行为属正当防卫。防卫不适时有两种情况:一是事前加害或事前防卫,二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的,应当负刑事责任。本案中乙已被打昏后,不法侵害就已经结束。因此张某张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下,结果致乙死亡的行为应认定为构成“故意杀人罪”。源:www.examda.com

  3、根据刑法第20条前两款的规定,(正当防卫)行为不负刑事责任;但(正当防卫)必须符合一定条件,否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害,进行“防卫”的,属于(假想防卫);不法侵害已经结束后,进行“防卫”的,属于事后防卫,防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,属于(防卫过当);关于(防卫过当)的罪过形式,刑法理论上存在争议,但可以肯定的是,(防卫过当)不是独立罪名,应根据其符合的犯罪构成确定罪名,对于(防卫过当),应当酌情减轻或者免除处罚。在这段话的空格中:

  A、2处填写“正当防卫”,5处填写“防卫过当”,1处填写“假想防卫”

  B、2处填写“正当防卫”,4处填写“防卫过当”,1处填写“假想防卫”

  C、3处填写“正当防卫”,5处填写“防卫过当”

  D、3处填写“正当防卫”,4处填写“防卫过当”,1处填写“假想防卫”采集者退散

  【解析

  根据刑法第20条前两款的规定,正当防卫行为不负刑事责任;但正当防卫必须符合一定条件,否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害,进行“防卫”的,属于假想防卫;不法侵害已经结束后,进行“防卫”的,属于事后防卫。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,属于防卫过当;关于防卫过当的罪过形式,刑法理论上存在争议,但可以肯定的是,防卫过当不是独立罪名,应根据其符合的犯罪构成确定罪名,对于防卫过当,应当酌情减轻或者免除处罚。

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