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司法考试刑法总则考点命题复习

来源:233网校 2011年4月6日

  (一)刑法论

  1、基本原则——→三大基本原则(第3、4、5条)

  (1)罪刑法定原则及其要求

  ●形式内容(侧重对司法的要求):法律主义(成文法主义)、禁止重法溯及既往、禁止有罪类推(解释)、禁止不定期刑;

  ●实质内容(侧重对立法的要求):在立法形式上遵循明确性原则(即排斥含混模糊的规范)、在立法内容上遵循合理性(适当性)原则(即禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残酷的刑罚)。

  (2)平等适用刑法原则及其要求 来源:www.examda.com

  ●不仅意味着定罪平等、量刑平等,也要求行刑平等;

  ●但并不意味着没有任何差别(如刑罚个别化),关键在于这种差别是否合理合法。

  (3)罪责刑相适应原则及应用

  ●蕴含着主客观相统一的原则:即刑罚的轻重不仅要与犯罪事实的严重程度相适应,还要与犯罪人的主观恶性、人身危险性相适应。

  ●体现了二元论刑罚主义(报应刑主义与功利性主义的折衷、并合)。 源:www.examda.com

  ●罪刑法定原则限制刑罚权的发动,而罪刑相当原则限制刑罚权的程度。

  2、刑法适用效力(第6—12条)

  空间效力即属地、属人、保护、普遍四管辖原则

  时间效力即刑法溯及力问题

  (1)属地(管辖)原则之内容

  第一,针对的对象的国内犯;

  第二,“领域”的基本含义:领域不是一个平面,而是一个立体的空间;

  第三,“领域”的自然延伸——在境外的我国之航空器与船舶;

  第四,属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地,且采择一主义;

  第五,实质性的例外,即第11条的规定(对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的,通过外交途径解决而不适用我国刑法)。

  (2)属人(管辖)原则之内容

  基本规则:凡是中华人民共和国国家工作人员和军人在域外犯罪的,一律适用我国刑法,其他普通公民在域外犯罪的,一般适用我国刑法。

  注意两个小问题:一是此处“一般”的理解,即普通公民在领域外犯罪原则上都适用我国刑法,但犯轻罪(法定最高刑为三年以下)的,可以不予追究;二是此处“犯罪”的标准,采行为地刑法标准还是我国刑法标准?

  (3)保护(管辖)原则之内容 

  保护管辖是针对外国人(无国籍者理应包括在内)在国外犯罪的情形,应当同时遵循三个条件:①侵犯的是我国国家或公民的利益;②行为人的行为是重罪;③行为被双方的法律都认定为犯罪;

  (4)普遍(管辖)原则之内容

  两个基本要素:首先,对象是国际犯罪;其次,解决的方式是或起诉或引渡。

  注意:对刑法空间效力知识点的几点总结:

  (1)几种管辖原则之间的适用关系(适用技巧)应用如下思路解决:

                国内犯→属地管辖

     先看地点                    中国人→属人管辖

   国外犯→再看主体                        我方→保护管辖

                        外国人→再看法益归属                       →普遍管辖

                                               外方→最后看是否为国际犯罪

                                                                                                             →无适用效力

  (2)刑法第10条关于外国刑事裁判的认同问题;

  (3)刑法与同刑事诉讼法中“管辖”的关系。

  另外,关于刑法的时间效力即“从旧兼从轻”规则的适用,注意两个基本要素:

  首先,“从旧兼从轻”的溯及力规则本质是有利于被告人原则;

  其次,适用对象只能是未决犯(即未决的案件),对已决犯则不适用。

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