司法考试刑法考点：贪污罪

　　【相关法条】 
　　第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 
　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 
　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。  
　　第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： 
　　（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 
　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 
　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 
　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 
　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 
　　第三百九十四条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 
　　【知识要点】 
　　（一）构成要件 
　　1.行为主体（真正的身份犯）：国家工作人员。 
　　（1）国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员，并依照法律从事公务的。 
　　（2）协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员。 
　　（3）通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员的（伪造国家机关公文、证件罪和贪污罪不具有牵连关系，应实行数罪并罚）。 
　　（4）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（法律拟制，仅在贪污罪中视为国家工作人员）。 
　　（5）一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。 
　　2.客观行为与结果：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。 
　　（1）利用职务上的便利：利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进人某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。 
　　注意：即使行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物，也不成立贪污罪。 
　　例如，在甲单位征用土地的过程中，土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结，由丙多报土地上的庄稼数，乙加盖土地管理局的印章予以证实，进而从甲单位多领补偿款的，不成立贪污罪，仅成立诈骗罪。 
　　（2）必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。  
　　侵吞：即侵占，指将基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者所有。例如，财会人员收款不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为己有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项，等等。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。 
　　窃取：违反所有者的意思，利用职务上的便利，以平和方式取得公共财物。只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的“窃取”。 
　　骗取：假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物。例如，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取形式的贪污。 
　　其他手段：除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段，如将公车登记为自己所有，将公款存人自己的私人存折，将公物作为私有物予以支配，将公款赠与他人，将公物变卖等，但不包括单纯毁坏公共财物的行为。 
　　危害结果：非法占有公共财物。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。不要求单位对公共财物的占有具备合法性，例如，贪污国家机关非法征收的款项的，贪污国有企业收受的回扣的，均成立贪污罪。  
　　3.主观要件：故意，并具有非法占有目的。 
　　【经典考题】某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的？ 
　　A.甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪 
　　B.甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪 
　　C.甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪 
　　D.甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪 
　　解析：本案中甲的行为成立贪污罪。甲是国有公司出纳，其职务内容就是管理公司的公共财物，属于“职务之便”的内容；甲将自己管理的财物非法占为己有，属于“利用职务之便侵吞公共财物”的行为，所以成立贪污罪。 
　　理论上有种观点认为，“利用职务之便”就是指利用工作上的便利，并认为本案中甲如果利用自己掌握的密码或者钥匙将保险柜的财物拿走的，就成立贪污罪，而利用铁棍、大铁锤甚至电焊切割机打开保险柜的行为不属于利用职务之便，只能成立盗窃罪。这种观点错误理解了“利用职务之便”的含义。  
　　实际上，利用职务之便不是指利用工作上的便利，而是指是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。所谓主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动；所谓管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；所谓经营，是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动；所谓经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。 
　　所以，只要国家工作人员职务上的权力内容是主管、管理、经营、经手公共财物，无论以什么方式（侵吞、窃取、骗取或者其他方式）将公共财物不法所有的，都成立贪污罪。成立贪污罪之后，该行为不成立盗窃罪、侵占罪、诈骗罪或者职务侵占罪。 
　　本题正确答案为C. 
　　（二）贪污罪的认定 
　　1.贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限：主要区别在于行为对象不同、行为内容不同、主体条件不同。 
　　2.贪污罪与职务侵占罪的界限：（1）虽然均为身份犯，但身份内容不同。（2）前者的对象只能是公共财物，其中主要是国有财物；后者的对象虽然可以是公共财物（如集体所有的财物），但还包括私营公司、企业的财物。 
　　公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同非法占有本单位财物的行为定性。司法解释：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。” 
　　3.在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。对此，应根据刑法总则关于各共犯人承担责任的原则确定。 
　　例如，贪污犯罪集团贪污100万元，由于首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任，故首要分子的个人贪污数额是100万元。由于集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任，故主犯的个人贪污数额按其实际参与贪污的全部数额计算。如果主犯参与贪污60万，则其个人贪污数额为60万元。同样，从犯也是以其参与的贪污数额作为其个人贪污数额。 
　　4.对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况。
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