2013年司法考试刑法考点：法益侵害性

　　确立犯罪法益侵害性本质特征的意义。
　　主张犯罪应当具有法益侵害或危险的本质特征，有何意义？它为区别罪与非罪提供了根本（本质）的标准：犯罪必须是对法益具有侵害性（实害。危险。具体危险。抽象危险）；对法益没有侵害性的，不应当认为是犯罪。这将使人们能够更合理地适用刑法保护社会生活利益，避免惩罚对国家、社会、他人权益没有妨害的行为。
　　这对刑法分则各条之构成要件的解释或适用将产生重大的影响。《刑法》第232条规定故意杀人罪的构成要件是“故意杀人的，处……”。遇到杀人的案件，比如甲因为与乙争夺情人丙而举刀将乙的脑袋砍下、碎尸万段，凭常识和良心人们也知道甲的行为符合第232条的构成要件、成立故意杀人罪，人们对此案件适用第232条定罪处罚没有分歧。但是，遇到疑难复杂的“杀人”案件，情形可能不同。人们可能对被告的行为是否符合构成要件即是否是法律规定的那个犯罪行为，发生争议。因为《刑法》第232条就简单地规定“故意杀人的，处……”，如何正确合理地把握该条的构成要件，有时不得不求助于或追问到犯罪的本质。
　　例：杀手甲深夜潜入乙卧室，见乙头捂着被子睡觉，朝乙被窝连开三枪，然后掀开被子，发现被窝中是个大玩具熊，未见乙身影，伸手摸被窝，余温犹在。事后查明，甲自知结怨甚多恐遭暗算，向来睡觉十分警觉，觉察到有人（甲）进家后，即把玩具熊塞进被窝迷惑刺客，自己则躲进卫生间，逃过一劫。甲的行为有没有具体危险？应该认为有，构成故意杀人罪未遂。因为如果乙未能及时觉察、躲避，在该具体场合可能被杀害。假如甲伸手摸被窝，不是“余温犹在”，而是“凉被窝”，乙已经数年不在该地方睡觉了，大约类似于枪杀稻草人的案例，属于不能犯。
　　姑且不论定案的结论是什么，在此希望读者明白：当把《刑法》第232条适用于案件时，单纯从《刑法》第232条自身求证很难令人信服，需要求助于更高的标准即我们关于犯罪的本质观念来解释或适用第232条。

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