司法考试刑法考点：作为与不作为

　　1.概念
　　作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。
　　不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。
　　2.不作为犯罪的分类
　　真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。
　　不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
　　注意：刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。
　　3.作为与不作为的关系
　　（1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。
　　例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。
　　（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。
　　例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。
　　注意：不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。
　　2.不真正不作为犯的成立条件
　　由于真正的不作为犯的成立条件可以根据刑法的直接规定予以认定，所以这里需要讨论的仅仅是不真正不作为犯的成立条件。
　　（1）行为人负有实施特定积极行为（作为义务）的法律性质（非道义）的义务。
　　作为义务的来源：
　　①法律、法规明文规定的义务。
　　②职务、业务要求的义务。如国家机关工作人有履行相应职责的义务，执勤的消防人员有消除火灾的义务。
　　③法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务。
　　④先前行为引起的义务。行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时（创设危险），行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务。
　　第一，正当防卫行为不会成为先行行为而导致作为义务，但其他合法行为可以成为先行行为而导致作为义务。
　　第二，先前行为是否包括犯罪行为？
　　观点一：犯罪行为引起的危险一定成为作为义务来源。
　　观点二：犯罪行为引起的危险可能成为作为义务来源。具体情形可分两种：
　　一是如果故意犯罪中加重结果成立结果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律规定了结果加重犯或者转化犯的情形，不产生作为义务。例如，故意伤害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。
　　二是如果故意犯罪中加重结果没有规定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪处理罪刑不相适应，而且先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则行为人有防止另一法益受侵害的义务。例如，非法采伐珍贵树木砸伤他人后，采伐者具有救助义务；如果故意不救助导致他人死亡的，数罪并罚。
　　但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能从一重罪论处。例如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。
　　注意：千万别把先前行为当作不作为犯罪行为的一部分，进而认为不作为犯罪是作为和不作为的结合。
　　（2）作为可能性
　　作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”（罗马法格言）。
　　（3）不履行作为义务造成或者可能造成危害结果：结果回避可能性行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。
　　在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。
　　注意：不作为的核心是行为人没有履行作为义务，行为人在应当履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。
　　（4）不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式
　　1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的客观危害与主观罪过心理。
　　2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。
　　例如，非法吸收公众存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假证明包庇的”，不包括不作为的方式；但脱逃罪包含不作为的行为方式。
　　3）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。
　　注意：
　　第一，不作为犯罪可能成立未遂犯。
　　第二，不作为犯罪可能成立故意犯，也可能成立过失犯；即过失犯罪既可能表现为作为，也可能表现为不作为。
　　第三，“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。
　　4.危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性
　　有的属于犯罪构成要件；有的属于法定刑升格的条件；有的属于量刑的酌定条件。
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