司法考试刑法考点试题：量刑制度

　　一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度
　　【知识要点】
　　第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性规定，即需要经过最高人民法院的核准才可以在没有法定减轻处罚情节的情况下适用减轻处罚。
　　【经典考题】（2004年试卷二第85题）假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，下列关于量刑的说法正确的是：
　　A.如果法官对犯甲罪的被告人判处7年以上10年以下有期徒刑，就属于从重处罚；如果判处3年以上7年以下有期徒刑，就属于从轻处罚
　　B.法官对犯甲罪的被告人判处3年有期徒刑时，属于从轻处罚与减轻处罚的竞合
　　C.由于甲罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑，所以，法官不得对犯甲罪的被告人宣告缓刑
　　D.如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚，除非根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准
　　解析：本题主要考核量刑制度中的一些概念的理解问题。
　　1.从重、从轻处罚并不是以法定刑幅度的中线为标准的，不能认为凡是高过中线的就是从重，也不能认为凡是低于中线的就是从轻。从重、从轻处罚是相对于没有从重、从轻情节而言，所以，根据案情，高于中线的也可能是从轻处罚，低于中线也可能是从重处罚。A选项说法错误。
　　2.从轻、从重处罚都是在法定刑幅度之内处罚，因为“以上”、“以下”包括本数，所以判处三年有期徒刑可以说是从轻处罚的范围。但减轻处罚必须低于最低法定刑，即“法定刑以下判处刑罚”中的“以下”不包括本数。换言之，判处3年有期徒刑没有体现减轻处罚的含义。B选项说法错误。
　　3.法定刑中“三年以上”包括本数。根据案情，在判处三年有期徒刑的前提下，也可能对犯罪分子宣告缓刑。C选项错误。
　　4.刑法第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”D选项说法正确。
　　本题正确答案为D.
　　二、数罪并罚制度
　　【相关法条】
　　第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
　　数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
　　第七十条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
　　第七十一条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
　　【知识要点】
　　（一）数罪并罚的原则
　　我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。
　　刑法修正案八对刑法第69条做了修改，原有条文是：“第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。第二款 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”
　　1.对判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。
　　2.对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原则。拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年（这是刑法修正案八的变化）。
　　注意：在计算有期徒刑数罪并罚的刑期的时候，要注意新的规定：有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。重点把握总和刑期超过三十五年的情形，数罪并罚的最高上限提高到了二十五年。
　　3.数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。即对判处附加刑的，采取附加刑与主刑并科的原则。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行（这是刑法修正案八的变化）。
　　（二）适用数罪并罚的不同情况
　　1.判决宣告以前一人犯数罪的并罚，适用第69条的规定。
　　对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处；但在以一罪论处不符合罪刑相适应原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。
　　2.刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚，适用第70条的规定，该方法称为“先并后减”。
　　特点：
　　（1）一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前。
　　（2）原判决只对其中的部分犯罪作出判决，对另一部分犯罪没有判决。
　　（3）不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同的犯罪，均应并罚。
　　（4）将新发现的漏罪定罪量刑，按刑法第69条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚。
　　（5）已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。
　　3.刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚，适用第71条的规定，该方法称为“先减后并”。
　　特点：（1）犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪。
　　（2）不管新罪与原判决的罪是否性质相同的罪。
　　（3）将新罪定罪量刑。
　　（4）将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的原则进行并罚。
　　（5）已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。
　　注意：如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。
　　注意：2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。
　　【经典考题】（2002年试卷二第39题）下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的？
　　A.甲犯AB罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪；被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期
　　B.乙犯AB罪，分别被判处有期徒刑14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年
　　C.丙犯AB罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚
　　D.丁在判决宣告以前犯有ABCD四罪，但法院只判决A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年
　　解析：本题主要考核数罪并罚制度。
　　1.甲在执行刑罚过程中犯新罪，适用“先减后并”的原则：原判刑罚18年，减去已经执行的8年，还剩10年；用10年与新罪的刑罚5年有期徒刑进行并罚，即10年以上15年以下，最终决定的刑罚就是犯罪分子甲还要执行的刑期。A选项说法错误。
　　2.在执行过程中发现乙漏罪的，适用“先并后减”的原则：原判刑罚20年，漏罪判处5年，两者进行并罚，本案并罚结果仍然是20年（最高刑是20年，有期徒刑并罚时又不能突破20年）。所以，在漏罪的情形，如果判处有期徒刑，数罪并罚的结果不可能突破20年。B选项说法错误。
　　3.丙在执行刑罚过程中犯新罪，适用“先减后并”的原则：原判刑罚20年，减去已经执行的2年，还剩18年；用18年与新犯之罪判处的刑罚5年进行并罚，即在18年以上20年以下判处刑罚。假如判处20年，加上已经执行的2年，理论上一共要执行22年，所以犯新罪的情形，实际执行的刑罚完全可能突破上限。新犯之罪判处的刑罚当然在并罚中得到了体现。C选项说法错误。
　　4.在执行过程中发现漏罪，以前后两个判决的结果进行并罚，而不是以每个犯罪判处的刑罚为标准进行并罚。丁前一个判决的结果是有期徒刑18年，后罪分别判处5年、7年，并罚原则就是在18年以上20年以下判处刑罚。如果全部以各个犯罪判处的刑罚为标准进行并罚，会得出不合理的结论：AB两罪都判了18年，ABCD四个罪如果以12年以上20年以下并罚，意味着理论上可以判处12年以上18年以下，会导致罪行不相适应。D选项说法正确。
　　注意：尽管刑法修正案八修改了有期徒刑数罪并罚的上限限制，但由于本案总和刑期没有超过三十五年的，所以不影响本题答案的正确性。
　　本题正确答案为D. 
　　【活学活用】（2007年试卷二第8题）关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的？
　　A.甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照“先并后减”的原则实行数罪并罚
　　B.乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照“先减后并”的原则实行数罪并罚
　　C.丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”；再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行“先减后并”
　　D.“先减后并”在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比“先并后减”轻
　　本题正确答案为D
　　三、缓刑制度
　　【相关法条】
　　第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
　　（一）犯罪情节较轻；
　　（二）有悔罪表现；
　　（三）没有再犯罪的危险；
　　（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
　　宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
　　第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
　　有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
　　缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
　　第七十四条 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
　　第七十五条 被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
　　（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
　　（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
　　（三）遵守考察机关关于会客的规定；
　　（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
　　第七十六条 对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
　　第七十七条 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
　　被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
　　【知识要点】
　　刑法修正案八对缓刑制度做了大面积的修改，请大家注意。
　　原有刑法第72条是：“第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。第二款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
　　原有刑法第74条是：“对于累犯，不适用缓刑。”
　　原有刑法第76条是：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”
　　原有刑法第77条第二款是：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”
　　（一）缓刑的适用条件
　　1.对象条件：缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。
　　（1）所谓被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；
　　（2）对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。
　　（3）如果一人犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。
　　（4）对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合缓刑条件的，应当宣告缓刑（刑法修正案八新增内容）。
　　2.实质条件：犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
　　3.限制条件：必须不是累犯和犯罪集团的首要分子（刑法修正案八新增内容）。换言之，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
　　注意：缓刑不同于死刑缓期执行。缓刑也不同于对军人的“战时缓刑”，刑法第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”
　　注意：
　　（1）缓刑的效力不及于附加刑，附加刑仍须执行。
　　（2）宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
　　（二）缓刑考验期满与缓刑的撤销
　　1.缓刑考验期满，是指对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
　　2.缓刑的撤销，是指被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。缓刑的撤销包括三种情况：
　　一是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。在这种情况下，即使在经过了缓刑考验期后才发现行为人在缓刑考验期内所犯新罪的，也应当撤销缓刑。
　　二是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的。应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。如果缓刑考验期结束之后才发现漏罪的，不得撤销先前的缓刑决定。
　　三是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
　　【经典考题】（2008年试卷二第9题）徐某因犯故意伤害罪，于2007年11月21日被法院判处有期徒刑1年，缓期2年执行。在缓刑考验期限内，徐某伙同他人无故殴打学生傅某，致傅某轻微伤。当地公安局于2008年4月3日决定对徐某行政拘留15日，并于当日开始执行该行政拘留决定。行政拘留结束后，法院撤销对徐某的缓刑，决定收监执行。关于本案，下列哪一选项是正确的？
　　A.徐某被行政拘留的15天可以折抵刑期
　　B.徐某被行政拘留的15天不应当折抵刑期
　　C.应当将1年有期徒刑与15天的拘留按照限制加重原则实行并罚
　　D.15天的行政拘留应当被1年有期徒刑吸收
　　解析：本题主要考核缓刑撤销制度。
　　在本案中，徐某在缓刑考验期限内，违反有关缓刑的监督管理规定，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。但其在缓刑考验期限内由于无故殴打傅某致其轻微伤所受到的行政拘留不能折抵刑期，因为导致受到行政拘留处罚的事实与受到刑事处罚的事实并非同一事实。所以，行政拘留的15天既不能折抵，也不能与1年有期徒刑按照限制加重原则进行并罚，更不能被有期徒刑吸收，而应该分别执行。ACD三选项说法错误，B选项说法正确。
　　本题正确答案为B.
　　【活学活用】（2006年试卷二第8题）关于缓刑，下列哪一选项是错误的？
　　A.对于累犯不适用缓刑
　　B.对于危害国家安全的犯罪分子，不适用缓刑
　　C.对于数罪并罚但宣告刑为3年以下有期徒刑的犯罪分子，可以适用缓刑
　　D.虽然故意杀人罪的法定最低刑为3年有期徒刑，但只要符合缓刑条件，仍然可以适用缓刑
　　本题正确答案为B
　　【活学活用】（T20080210）关于缓刑，下列哪一选项是正确的？
　　A.对累犯以及杀人、伤害等暴力性犯罪，不得宣告缓刑
　　B.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，只要没有再犯新罪的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行
　　C.缓刑考验期限，从判决确定之日起计算
　　D.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照先减后并的方法决定应当执行的刑罚
　　本题正确答案为C
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