司法考试刑法考点：一般正当防卫

　　1、起因条件：存在现实的不法侵害。对于起因条件的理解，要点有三：
　　（1）“不法”：是指客观违法，不要求不法侵害人具有责任。
　　第一，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般违法行为（例如殴打行为）。
　　第二，不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。
　　注意：针对采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果的违法行为（例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身），则不允许正当防卫，否则成立相关犯罪。
　　第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。
　　注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。
　　（2）“侵害”：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫
　　第一，不法侵害包括故意的不法侵害和过失的不法侵害，还包括无过失的不法侵害行为 （对假想防卫可以进行正当防卫）。
　　案例：聋哑人甲在狩猎时，误将前方的张某当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了张某的生命，乙的行为属于正当防卫。
　　第二，不法侵害包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害（例如不法侵害人非法侵入他人住宅，经要求退去而不退去的）。
　　第三，对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫（例如防卫挑拨的情形）。
　　注意：如果轻微过失或者无过错地引起对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击对方却对重大法益（例如生命）进行侵害时，有进行正当防卫的可能。
　　第四，不法侵害只能是人实施的不法侵害。
　　注意：如果饲主唆使其詞养的动物侵害他人的，动物只是詞养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫（有可能成立紧急避险）。
　　（3）“现实性”：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。
　　假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。
　　第一，假想防卫属于事实认识错误问题。
　　第二，假想防卫绝对不成立故意犯罪。如果行为人主观上有过失，成立过失犯罪；没有过失，则属于意外事件。
　　第三，行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。
　　2、时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）
　　（1）、开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫（综合说，即着手说与直接面临说相结合的学说）。
　　注意：有的犯罪的预备行为，可能是其他犯罪的实行行为，实施该行为的，可以认定为不法侵害开始。例如为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅的时候，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫。
　　（2）、结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为：
　　第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。
　　第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。
　　第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。
　　注意：
　　其一，只要是客观上正在进行的不法侵害，不管防卫人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。
　　其二，财产性违法犯罪的特例问题：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。
　　案例1：乙在某幢大楼安置了定时炸弹，甲为了迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置，可以对其进行正当防卫。
　　案例2：甲、乙、丙欲轮奸妇女丁，甲奸淫后，因为担心被他人发现，三人强行将丁带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在甲等人将丁带往另一地点期间，丁与第三者可以进行正当防卫。
　　（3）防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担（例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者承担相应的法律责任）。
　　例如，（2002年试卷二第6题）甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤，甲的行为就属于正当防卫。
　　注意：如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止。
　　（4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。
　　第一，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）。
　　第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件）。
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