2014司法考试刑法考点及习题：量刑制度

　　一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度
　　【知识要点】
　　第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性规定，即需要经过最高人民法院的核准才可以在没有法定减轻处罚情节的情况下适用减轻处罚。
　　【经典考题】(2004年试卷二第85题)假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，下列关于量刑的说法正确的是：
　　A.如果法官对犯甲罪的被告人判处7年以上10年以下有期徒刑，就属于从重处罚;如果判处3年以上7年以下有期徒刑，就属于从轻处罚
　　B.法官对犯甲罪的被告人判处3年有期徒刑时，属于从轻处罚与减轻处罚的竞合
　　C.由于甲罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑，所以，法官不得对犯甲罪的被告人宣告缓刑
　　D.如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，法官就不能判处低于3年有期徒刑的刑罚，除非根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准
　　解析：本题主要考核量刑制度中的一些概念的理解问题。
　　1.从重、从轻处罚并不是以法定刑幅度的中线为标准的，不能认为凡是高过中线的就是从重，也不能认为凡是低于中线的就是从轻。从重、从轻处罚是相对于没有从重、从轻情节而言，所以，根据案情，高于中线的也可能是从轻处罚，低于中线也可能是从重处罚。A选项说法错误。
　　2.从轻、从重处罚都是在法定刑幅度之内处罚，因为“以上”、“以下”包括本数，所以判处三年有期徒刑可以说是从轻处罚的范围。但减轻处罚必须低于最低法定刑，即“法定刑以下判处刑罚”中的“以下”不包括本数。换言之，判处3年有期徒刑没有体现减轻处罚的含义。B选项说法错误。
　　3.法定刑中“三年以上”包括本数。根据案情，在判处三年有期徒刑的前提下，也可能对犯罪分子宣告缓刑。C选项错误。
　　4.刑法第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”D选项说法正确。
　　本题正确答案为D.
　　二、数罪并罚制度
　　【相关法条】
　　第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
　　数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
　　第七十条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
　　第七十一条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
　　【知识要点】
　　(一)数罪并罚的原则
　　我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。
　　刑法修正案八对刑法第69条做了修改，原有条文是：“第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。第二款 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”
　　1.对判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。
　　2.对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原则。拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年(这是刑法修正案八的变化)。
　　注意：在计算有期徒刑数罪并罚的刑期的时候，要注意新的规定：有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。重点把握总和刑期超过三十五年的情形，数罪并罚的最高上限提高到了二十五年。
　　3.数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。即对判处附加刑的，采取附加刑与主刑并科的原则。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行(这是刑法修正案八的变化)。
　　(二)适用数罪并罚的不同情况
　　1.判决宣告以前一人犯数罪的并罚，适用第69条的规定。
　　对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处;但在以一罪论处不符合罪刑相适应原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。
　　2.刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚，适用第70条的规定，该方法称为“先并后减”。
　　特点：
　　(1)一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前。
　　(2)原判决只对其中的部分犯罪作出判决，对另一部分犯罪没有判决。
　　(3)不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同的犯罪，均应并罚。
　　(4)将新发现的漏罪定罪量刑，按刑法第69条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚。
　　(5)已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。
　　3.刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚，适用第71条的规定，该方法称为“先减后并”。
　　特点：(1)犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪。
　　(2)不管新罪与原判决的罪是否性质相同的罪。
　　(3)将新罪定罪量刑。
　　(4)将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的原则进行并罚。
　　(5)已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。
　　注意：如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚;再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。
　　注意：2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定;2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。
　　【经典考题】(2002年试卷二第39题)下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的?
　　A.甲犯AB罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪;被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期
　　B.乙犯AB罪，分别被判处有期徒刑14年和11年，法院决定合并执行20年;在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年
　　C.丙犯AB罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年;在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚
　　D.丁在判决宣告以前犯有ABCD四罪，但法院只判决A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年
　　解析：本题主要考核数罪并罚制度。
　　1.甲在执行刑罚过程中犯新罪，适用“先减后并”的原则：原判刑罚18年，减去已经执行的8年，还剩10年;用10年与新罪的刑罚5年有期徒刑进行并罚，即10年以上15年以下，最终决定的刑罚就是犯罪分子甲还要执行的刑期。A选项说法错误。
　　2.在执行过程中发现乙漏罪的，适用“先并后减”的原则：原判刑罚20年，漏罪判处5年，两者进行并罚，本案并罚结果仍然是20年(最高刑是20年，有期徒刑并罚时又不能突破20年)。所以，在漏罪的情形，如果判处有期徒刑，数罪并罚的结果不可能突破20年。B选项说法错误。
　　3.丙在执行刑罚过程中犯新罪，适用“先减后并”的原则：原判刑罚20年，减去已经执行的2年，还剩18年;用18年与新犯之罪判处的刑罚5年进行并罚，即在18年以上20年以下判处刑罚。假如判处20年，加上已经执行的2年，理论上一共要执行22年，所以犯新罪的情形，实际执行的刑罚完全可能突破上限。新犯之罪判处的刑罚当然在并罚中得到了体现。C选项说法错误。
　　4.在执行过程中发现漏罪，以前后两个判决的结果进行并罚，而不是以每个犯罪判处的刑罚为标准进行并罚。丁前一个判决的结果是有期徒刑18年，后罪分别判处5年、7年，并罚原则就是在18年以上20年以下判处刑罚。如果全部以各个犯罪判处的刑罚为标准进行并罚，会得出不合理的结论：AB两罪都判了18年，ABCD四个罪如果以12年以上20年以下并罚，意味着理论上可以判处12年以上18年以下，会导致罪行不相适应。D选项说法正确。   
      注意：尽管刑法修正案八修改了有期徒刑数罪并罚的上限限制，但由于本案总和刑期没有超过三十五年的，所以不影响本题答案的正确性。
　　本题正确答案为D.
　　【活学活用】(2007年试卷二第8题)关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的?
　　A.甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照“先并后减”的原则实行数罪并罚
　　B.乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照“先减后并”的原则实行数罪并罚
　　C.丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”;再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行“先减后并”
　　D.“先减后并”在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比“先并后减”轻
　　本题正确答案为D 

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