考试指导：第三章行政行为

[内容指导]

尽管我们作了种种排除，在行政机关的活动中区分出非行政行为，但所剩这部分属于行政行为的，其内容仍然非常复杂，我们要掌握抽象行政行为的概念一般在两种意义上使用。一是静态意义上的抽象行政行为，指行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件，例如，国务院制定的行政法规；二是报考的抽象行政行为，指行政机关制订具有普遍约束力的规范性文件的活动，例如，国务院制定行政法规的行为。一般情况下这两种意义上的含义是通用的，不予以区别。具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。具体行政行为与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性，对于特定对象的权利、义务直接发生影响，并且调整对象是特定的对象。例如，行政处罚、行政许可、行政强制执行等属于具体行政行为。抽象行政行为与具体行政行为这种分类最大的实际意义在于，我国行政复议与行政诉讼采用这种分类来确定受案范围。

因此，一个出自行政机关的行为是否行政行为，直接关系到公民对此是否享有诉权，法院对其是否享有司法审查权。根据最高人民法院的司法解释，具体行政行为与抽象行政行为的区分标准有3个：（1）针对对象是否特定，具体行政行为针对特定的人和事，抽象行政行为针对不特定的人和事；（2）能否反复适用，具体行政行为是对具体的人和事的处理，一事一处理，不能反复适用，抽象行政行为是制定普遍适用的行为规则的行为，它可以反复适用；（3）表现形式，具体行政行为的表现形式是对具体事件的处理，而抽象行政行为的表现形式则是规范性文件。根据法律规定的行政主体的权限范围不同，可以将行政行为分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序等，行政机关没有自由选择的余地而作出的行政行为。自由裁量行政行为是指法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等等，由行政机关根据实际情况决定如何适用法律而作出的行政行为。

此种分类的意义首先在于，行政机关是否有自由裁量权，对其实施行政行为时要求不同，羁束行为只能严格依照法律；而自由裁量行为则可以根据实际情况，在法定幅度和范围内自由决定；其次，在行政诉讼中司法审查的程度和标准有所不同，行政诉讼审查行政行为的合法性，对羁束行为严格以法律法规作标准衡量判断，而对自由裁量行为，只有在行政处罚显失公正时，才产生司法审查的情况，法院的判断标准是：行政机关是否滥用职权；第三，行政赔偿的范围。在行政赔偿中适用违法赔偿原则，羁束行为违法造成的损失应当予以赔偿；自由裁量行为无法审查其合理性，即使造成损失，国家也可能不承担赔偿责任。根据行政主体行使职权的前提条件不同，可以将行政行为分为应申请的行政行为和依职权的行政行为。应申请的行为是行政机关以相对人的申请为前提条件，行使行政权力而作出的行政行为。没有相对人的申请，行政机关不能主动为之，如行政许可。依职权的行政行为是行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为，不需要有相对人的申请启动行政程序，而是行政机关根据自己的判断主动行使权力。行政行为大多都是依职权的行为，如行政处罚等。

此种分类的意义在于：首先，依职权的行政行为与应申请的行政行为的开始程序不同；其次，依职权的行为和应申请的行为在行政程序中举证责任的分配不同，依职权行政行为一般由机关主动调查证据，因此由行政机关承担举证责任；但应申请的行政行为，行政机关审查相对人提供的证据是否充分，一般由相对人承担举证责任。同时，行政诉讼中的许多规则都与这种行为分类有关，如行政诉讼类型的划分，违法撤销之诉大多与依职权的行为有关，而请求作为之诉则大多与应申请不作为的行为有关，另外如行政诉讼的判决、行政诉讼的起诉期限等，希望考生在此方面加之留意。按照行政行为能否因为行政机关单方意思表示发生效力为标准，可将其分为单方行政行为和双方行政行为。单方行政行为是指行政机关单方意思表示就能够产生法律效力，具有强制力、确定力和拘束力。大部分行政行为都是单方行政行为，例如行政许可、行政强制执行、行政处罚等。双方行政行为是指必须经过行政主体和行政相对人双方意思表示一致才能成立的行为。

其主要表现形式是行政合同。单方行为与双方行为区分的意义在于，最高人民法院1991年的司法解释将行政诉讼限定于单方行为，而2000年的新司法解释，将双方行为的行政合同纳入了行政诉讼范围。因此，了解行政合同的概念、特征及其相关规则十分必要。按照是否必须具备法定的形式为标准，行政行为可分为要式行政行为和非要式行政行为。要式行政行为是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为，如行政许可必须以颁发许可证和执照的方式表现出来，才能具备许可的效力。非要式行政行为是指法律没有明确行政行为的具体形式，行政机关根据实际需要作出的行政行为。非要式行政行为在行政法上表现的情况不多，一般出现在法律授予行政机关行使紧急权力的情况，如行政机关紧急封锁、戒严、交通管制等。只要能够向相对人表达这样的意思，无论通过何种形式表现出来，都具有法律效力。要式与非要式的分类看似简单，但其行政法上的意义却不简单。与民事行为不同，行政行为原则上都是要式的，不要式是例外。因为行政行为大多是单方行为，其内容为强加某种义务或约束于社会或公民，如果缺少必要的形式和程序，无法形成公共意志，也无法明确其内容。正因为行政行为的要式性，法律上对行政行为就有许多形式和程序的要求，许多行政法规则就是这种形式和程序要求的体现。

行政机关违反这些形式和程序的要求，会带来不利的后果。如行政机关在作出处罚决定时没有交待诉权或起诉期限，通常情况下，诉讼时效的计算是3个月，但此时的诉讼时效最长可达2年；再如行政程序是否合法也是审查、判断被诉行政行为的标准，程序合法是行政行为的有效条件之一；如果行政行为程序违法，将被法院判决撤销。

[考点提示]

本节考点是不同行政行为分类的标准、定义及划分的意义。另外还要注意按不同标准分类的不同行政行为之间的区别。