行政法笔记第一至四章

第一部分：行政主体
　　首先需要把握的是行政主体的概念。行政主体，就是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者，三者合一，就是行政主体。行政机关与行政主体之间至少有以下三点区别：非所有的行政机关都能成为行政主体1，非行政机关在所有场合都以行政主体的身份出现2，成为行政主体的并不限于行政机关3。
第一章  行政法概述
第一节 行政法的基本概念
1.行政的概念。行政法上的行政是指公共行政，即对公共事务的组织与管理。他有以下几个特点：
（1）范围与对象是行政公共事务；
例1：夫妻二人在家看黄碟，警察就去把男的抓走了，但这纯粹是个人事务，行政机关不能干预。
例2：有两个学生在旅游途中方式性关系，女孩怀孕，但不知道，后来校医发现了报告学校，学校以两人道德败坏就把两人除名了。这纯粹是个人事务，学校不能干预。
（2）目的是实现公共利益；
（3）手段是有一定强制性
2.行政法的基本原则。
（1）行政合法原则。他包括实体合法和程序合法。
（2）责任行政原则。是指行政活动应当有明确的主体，并由其承担因行使权力所产生的责任。行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。行政责任的特点是：(1)承担行政责任的主体是行政主体和行政相对人。(2)产生行政责任的原因是行为人的行政违法行为和法律规定的特定情况。(3)过错不是行政责任的构成要素。通常情况下，实行过错推定的方法。在法律规定的一些场合，实行严格责任。(4)行政责任的承担方式多样化。首先，行为责任是行政责任中数量很大的责任形式，如停止违法行为，撤销违法的行政行为，履行职务或法定义务，恢复原状、返还原物等；其次，精神责任在行政责任中所占的比重明显高于其他法律责任，如通报批评，赔礼道歉，承认错误；再次，财产责任仍然是行政责任的重要形式，如赔偿损失、罚款；最后，行政责任也包括人身责任，如拘留。这些责任共同执行着行政责任惩罚、救济、预防的功能。
（3）行政合理原则。是指行政行为内容要客观适度符合公平正义等法律理性。 他的具体要求有：范围与对象是社会公共事务；目的是实现公共利益；手段是具有一定的强制性。
3. 行政法律关系。
（1）行政法律关系有以下特点：行政主体必须是行政法律关系的当事人；行政法律关系的当事人权利、义务必须由法律来确定；行政法律关系当事人的权利义务具有重合性；行政法律关系当事人之间的地位是不平等的。
（2）行政法律关系的种类：分为内部行政法律关系和外部行政法律关系。

例题：
下列哪些是行政合理性原则的具体要求?
A. 行政行为的内容应当合乎情理
B．行政行为不能超越职权
C．行政职权的授予、委托要有法律依据
D．行政行为的动因应符合行政目的
AD
[分  析]
所谓行政合理性原则是指行政行为内容要客观、适度、符合公平正义等法律理性。
行政合理性原则是指(1)行政行为必须符合法律的目的；(2)行政行为必须具有合理的动机；(3)行政行为必须考虑相关的因素；(4)行政行为必须符合公正的法则。所以AD是行政行为合理性的具体要求。B和C项是行政行为合法性的具体要求。
例题：
下列哪些活动形成的关系属于行政法律关系?
A．公安局给所属干警纪律处分
B．税务局干部上街宣传税法
C．财政局取消不合法的收费项目
D．人民法院审查工商局处罚决定
AC
[分  析]
A：这属于行政处分，构成内部人事行政法律关系，是建立在行政隶属关系基础上的行政法律关系。
B：行政法上对政府的宣传活动的定性没谈及，也可以说，政府花了很大力气在做的工作并没有法律的基础。
C：属于内部抽象行政法律关系，针对的是其下属单位的滥收费行为，而这些收费的“依据”一般又是由财政局自己制定的抽象性规范。。
D：属于司法审判，不属于行政法律关系。

第二节 行政法的法律渊源
1、在我国，行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律依据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。
2、我国行政法的渊源
宪法、法律、行政法规（根据法律制定）、地方性法规（和法律不抵触）、民族自治条例和单行条例（位阶不一定比法律低）、行政规章、国际条约和协定、法律解释。
3、重点掌握的渊源
国际条约和协定：如果是涉外案件，国际条约和协定优先适用，WTO规则先适用国内法。
法律解释：有权机关对作为行政法的渊源所作的解释
第三节 行政法的基本原则
一、依法行政原则
(一)行政机关必须遵守现行有效的法律。
(二)行政机关应当依照法律授权活动。
二、行政合理原则
按照受法律约束的程度，可以将行政活动分为羁束性的和裁量性的。裁量行政，是指行政机关根据法律授予的裁量权限进行的职权活动。法律赋予行政机关以裁量权限的目的，是使行政机关能够根据行政事务的具体情形作出行政决定，实现个案中的公平和正义。
三、行政公开原则
行政公开原则的功能，是为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。
 
第二章  行政组织与国家公务员
第一节 行政组织法概述
一、行政组织与行政主体
行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。
行政主体，是指能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。判断一个组织是不是行政主体的三个标准：是否享有行政职权（行政职权的享有者）；能否以自己的名义实施活动（行政活动的实施者）；能否承担实施行政活动而产生的责任（行政责任的承担者）。
1、行政机关并不是任何时候都行使行政权
行政组织里有一种行政机关，行政机关行使行政权就是行政主体。
行政机关还有两种身份，即被另一行政机关管理的相对人和民事主体。
例：公安局在批地盖房的过程中和城建局的关系，就是被管理的相对人，是机关法人。
2、并不是任何行政机关都有行政管理权
（1）一般行政机关：组织法成立的，有行政管理权。
（2）一般行政机关的内设机构一般情况下没有行政管理权，除法律法规特别授权。
例1：消防队法律有特别规定，有行政管理权
例2：学校的研究生院没有资格开除某个研究生，因为它是学校的一个内设机构，没有行政管理权。
（3）综合执法机关
一个行政机关行使几个行政机关的权力，但是人数很少，承担责任能力小。
国家的态度：先肯定，后限制。
①经国务院或者国务院授权的省级政府批准的：有资格以自己的名义行使行政权。
例：某市政府成立一个综合执法机关，那么以后要由市政府承担责任。
②没有经过批准的情况下，无论是否以自己的名义，承担责任的是成立它的一般行政机关来承担责任。
③如果是几个机关联合成立的，以在对外生效的法律文书上署名的机关承担责任。
例：公安局、工商局、税务局三家联合作出生效文书吊销某企业的营业执照，那么这三家行政机关都要承担责任
（4）派出机关和派出机构
政府派出的是派出机关，政府的职能部门派出的是派出机构。
派出机关有行政公署、区公所和街道办事处。
地位：①法律、法规、规章授权的范围内有主体资格②行政机关委托，没有资格承担责任。
③在授权的幅度上越权，由越权者承担责任。④在种类上越权，由派出的行政机关承担责任。
二、行政组织法
行政组织法主要是关于行政组织的设置权、编制权、行政权限、国家公务员录用权和管理权的规则。
行政组织法的基本原则：
(1)民主集中制原则；(2)中央与地方行政机关的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则；(3)行政机关的组织建设，实行精简的原则。
行政组织法的基本制度：
(1)行政首长负责制是我国行政机关决策的基本制度。(2)行政机关和政府组成人员任期制；(3)民族区域自治制度，它是我国少数民族在行政管理方面行使自治权的基本制度。(4)国家公务员制度，它是我国选拔任用和管理行政机关工作人员的基本制度。
三、行政机关是由国家依法设立、行使国家行政职权，掌管国家行政事务的国家机构。
按照不同的标准，可以将行政机关划分为不同种类：
(1)中央行政机关和地方行政机关。
(2)一般行政机关和专门行政机关。
(3)正式行政机关和派出机关与派出机构。

例题：下列有关行政主体的论述，错误的是哪些选项?
A．行政主体是行政法律关系主体的一种
B．行政机关必为行政主体，行政主体不一定是行政机关
 C．法律、法规授予一定行政权的组织以及受行政机关委托行使一定行政权的组织皆为行政主体
 D．在行政法律关系中，行政主体通常恒定为一方主体
    行政主体与相关概念的区别。第三节，其他行使行政职权的组织。行政主体是行政法律关系主体的一种，在行政法律关系中，行政主体通常恒定为一方主体。行政机关是行政主体的一种，但行政主体除了行政机关以外，还有法律、法规授权的组织。行政机关委托行使一定行政职权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权行为的责任归属于委托行政机关，委托行政机关是相应行政行为的行政主体。BＣ

第二――五节
1．行政机关；
（1）中央行政机关：国务院；国务院各部委；国务院直属机构、国家局（一种是各部委的内部组成机构，不能以自己名义，还有一种具有一定独立性的，如国家烟草专卖局，不是直属机构，法律上享有行政职权，能以自己的名义运用自己的行政职权）、国务院办事机构。
（2）地方行政机关
i省、自治区、直辖市人民政府；县、自治县、县级市人民政府；乡、民族乡、镇人民政府；
ii地方各级政府的职能部门，工作部门；
iii派出机关和派出机构
派出机关：由某级政府所设立的派出组织。主要有三种：
省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署；
县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所；
市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。
派出机构：政府工作部门所设立的，如公安派出所、税务所、工商所
地位：派出机关在行政法上具有行政主体地位，派出机构原则上不具有行政主体地位，必须以所属的工作部门的名义行使职权。
2．法律、法规授权的组织。
包括法律、法规授权的企业、事业单位，社会团体，法律法规授权的居民委员会、村民委员会。
以自己的名义行使职权，承担法律责任；只有行使职权行为时才是行政主体（法律、法规、规章规定授权范围）。
a．事业组织：防疫站卫生检查权、高等院校学位授予权。
b．社会团体：律师协会、医师协会、注册会计师协会等行业协会。
c．基层群众自治组织：居民委员会、村民委员会。
d．企业组织。
3．行政机关委托的组织：不属于行政主体，由委托方承担行政责任。

行政机关有以下一些义务：
(1)应当依照法律、法规和规章的规定；
(2)在行政机关的法定权限以内；
(3)委托符合法定条件的组织，不得委托法定条件以外的其他组织或者个人；
(4)对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督；
(5)对受委托的组织的行为后果承担法律责任。

受委托组织必须具备以下条件：(1)依法成立的管理公共事务的事业组织；(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
受委托组织的权利义务：(1)只能在委托范围内实施行政处罚；(2)以委托行政机关的名义进行行政处罚；(3)不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚
a．群众性治安保卫组织：治安保卫委员会、治安联防队。
b．某些私人组织。
4．国家公务员
法律上有双重身份
公务员和国家机关的关系是职务上的委托关系；
基于委托关系产生权利义务：
（1）受托者以委托者的名义行使职权；
（2）受托者所为的行为的结果归属于委托者，责任由所在机关承担。
1．在行政诉讼中，国家公务员不能作为原、被告，但可以成为行政监察关系中的当事人。
2．国家公务员执行公务行为的判定标准：时间（不能把执行职务的时间拘泥于上班时间，有些行政机关的职务执行只能以事情的发生为准，如消防队、警察）、地点（也和行政职权有关，但亦不是绝对标准）、职责、命令四因素。
判断一个公务员的行为是个人行为还是执行职务的行为，最主要看公务员在执行职务的过程中，行为的本身是做什么，若行为本身包含着行政职权的运用，那么这个行为就是行政行为。
站在公民的角度，如果公务员的行为在行式上、外观上具有执行行政职权的特征，也应认定为执行职务的行为。
实践中的以权谋私的行为，有执行职务之表，无执行职务之实，从公民角度，也应认为是执行职务的行为。
例如，工商局干部甲，拎菜蓝子上市场检查，转一圈，菜蓝子满了，从公民角度，应为执行职务的行为；刑事警察某甲在下班途中遇到有人打架斗殴，某甲前去制止，其中某乙认识某甲，并且与某甲有仇，某乙对某甲漫骂，于是某甲开枪射击。以警察的身份去制止斗殴，不管行为合法不合法，这种情况下是执行公务。
3．国家公务员对行政处分的解决途径：
a．  国家公务员和国家行政机关任命的其他人员对主管行政机关作出的行政处分决定不服的、可以自收到行政处分决定之日起30日内向监察机关提出申诉，监察机关应当自收到申诉之日起30日内作出复查决定。
b．  对复查决定仍不服的，可以自收到复查决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当自收到复核申请之日起60日内作出复核决定(不得提起行政诉讼)。
上一级监察机关的复核决定和国务院监察机关的复查决定或者复审决定为最终决定
c．  复查、复核期间，不停止原决定的执行。
4．国家行政机关对公务员的处理方式：
a．  行政处分。
b．  追偿权。追偿权行使的条件：
（1）国家已进行了国家赔偿。
（2）公务员的行为是故意或重大过失。
（3）以损害赔偿为限。
（4）追偿金额与过错行为相适应，同时考虑公务员承担赔偿的能力。
（5）只能涉及个人的薪金、津贴，不能涉及其他个人财产和其家庭财产、收入。
c．  追究刑事责任。
第六节 行政监察
1 监察机关与监察人员 
第7条  国务院监察机关主管全国的监察工作。县级以上地方各级人民政府监察机关负责本行政区域内的监察工作，对本级人民政府和上一级监察机关负责并报告工作，监察业务以上级监察机关领导为主。 
第8条  县级以上各级人民政府监察机关根据工作需要，经本级人民政府批准，可以向政府所属部门派出监察机构或者监察人员。 
监察机关派出的监察机构或者监察人员，对派出的监察机关负责并报告工作。 
第10条  监察人员必须熟悉监察业务，具备相应的文化水平和专业知识。 
第11条  县级以上地方各级人民政府监察机关正职、副职领导人员的任命或者免职，在提请决定前，必须经上一级监察机关同意。 
2  监察范围 
[重点法条] 

第15条  国务院监察机关对下列机关和人员实施监察：  
(一)国务院各部门及其国家公务员； 
(二)国务院及国务院各部门任命的其他人员； 
(三)省、自治区、直辖市人民政府及其领导人员。 
第16条  县级以上地方各级人民政府监察机关对下列机关和人员实施监察： 
(一)本级人民政府各部门及其国家公务员； 
(二)本级人民政府及本级人民政府各部门任命的其他人员；  
(三)下一级人民政府及其领导人员。 
县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府监察机关还对本辖区所属的乡、民族乡、镇人民政府的国家公务员以及乡、民族乡、镇人民政府任命的其他人员实施监察。 
第17条  上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项；必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项。 
监察机关之间对管辖范围有争议的，由其共同的上级监察机关确定。 

[意思分解] 
1掌握各级监察机关的级别管辖范围(第15、16条)，尤其注意县级政府监察机关的管辖范围。 
2了解第17条： 
(1)管辖权的向上移转(第1款)； (2)指定管辖(第2款)。    
3监察机关的职能
[重点法条] 

第18条  监察机关为行使监察职能，履行下列职责：
(一)检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题；行为的控告、检举； 
(三)调查处理国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为； 
(四)受理国家公务员和国家行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予行政处分决定的申诉，以及法律、行政法规规定的其他由监察机关受理申诉；  
(五)法律、行政法规规定由监察机关履行的其他职责。 

了解本条的行政监察机关的各项职责范围，尤其是第(四)项关于对行政处分决定的申诉受理，是行政诉讼法及行政复议法所不包括的。 
4监察机关的权限
[重点法条] 

第19条  监察机关履行职责，有权采取下列措施： 
(一)要求被监察的部门和人员提供与监察事项有关的文件、资料、财务账目及其他有关的材料，进行查阅或者予以复制； 
(二)要求被监察的部门和人员对监察事项涉及的问题作出解释和说明； 
(三)责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为。 
第20条  监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况和需要采取下列措施： 
 (一)暂予扣留、封存可以证明违反行政纪律行为的文件、资料、财务账目及其他有关的材料； 
(二)责令案件涉嫌单位和涉嫌人员在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物； 
(三)责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁； 
(四)建议有关机关暂停有严重违反行政纪律嫌疑的人员执行职务。 
第21条  监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，经县级以上监察机关领导人员批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款；必要时，可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。 

了解以上3个条款的行政监察措施。重点是第21条： 
1．经县以上监察机关领导人员批准，查询存款。 2．提请法院采取保全措施，冻结存款。 
例：依照行政监察法的规定，下列哪些职权屑于监察机关职权？ 
A．责令违纪案件单位不得变卖与案件有关的财物 B．冻结涉嫌人员在银行或其他金融机构的存款 C．依法没收违反行政纪律取得的财物 D．封存可以证明违纪行为的文件、财务账目 答案：ACD。

第32条  监察机关立案调查的案件，应当自立案之日起6个月内结案；因特殊原因需要延长办案期限的，可以适当延长，但是最长不得超过1年，并应当报上一级监察机关备案。    
第34条  监察机关作出的重要监察决定和提出的重要监察建议，应当报经本级人民政府和上一级监察机关同意。国务院监察机关作出的重要监察决定和提出的重要监察建议，应当报经国务院同意

5监察程序及处理决定类别
[重点法条] 

第37条  国家公务员和国家行政机关任命的其他人员对主管行政机关作出的行政处分决定不服的，可以自收到行政处分决定之日起30日内向监察机关提出申诉，监察机关应当自收到申诉之日起30日内作出复查决定；对复查决定仍不服的，可以自收到复查决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当自收到复核申请之日起60日内作出复核决定。 
复查、复核期间，不停止原决定的执行。 
第38条第1款  监察机关对受理的不服主管行政机关行政处分决定的申诉，经复查认为原决定不适当的，可以建议原决定机关予以变更或者撤销；监察机关在职权范围内，也可以直接作出变更或者撤销的决定。 

1．掌握申诉——复查——复核程序(第37条第1款)。 
2．注意第37条第2款，类于《行政处罚法》第45条的规定：复核、复查期间，不停止决定的执行。 监察机关有权提出监察建议，对监察建议有异议的，不能以诉讼方式解决
3．掌握第38条第1款行政监察机关的处理决定类别。   

第39条  对监察决定不服的，可以自收到监察决定之日起30日内向作出决定的监察机关申请复审，监察机关应当自收到复审申请之日起30日内作出复审决定；对复审决定仍不服的，可以自收到复审决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当自收到复核申请之日起60日内作出复核决定。 
复审、复核期间，不停止原决定的执行。 
第40条  上一级监察机关认为下一级监察机关的监察决定不适当的，可以责成下一级监察机关予以变更或者撤销，必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定。 
第41条  上一级监察机关的复核决定和国务院监察机关的复查决定或者复审决定为最终决定。 

[意思分解] 
第39-41条及下述的第42条是本法最重要的律考重点，应予准确掌握。 
1. 注意第39条的申请复审——复审——申请复核——复核程序，并比较第37条之规定。 
2. 上级机关可径直变更、撤销下级监察决定(第40条)。 
3．特别掌握最终决定的两种类型(第41条)： 
(1)上一级的复核决定； 
(2)国务院监察机关的复查、复审决定。 
[重点法条] 
第42条  对监察建议有异议的，可以自收到监察建议之日起30日内向作出监察建议的监察机关提出，监察机关应当自收到异议之日起30日内回复；对回复仍有异议的，由监察机关提请本级人民政府或者上一级监察机关裁决。 
[意思分解] 
对监察建议异议处理的程序：提起异议——回复——裁决。
第三章 抽象行政行为
一、抽象行政行为，是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。
1、  抽象行政行为与具体行政行为的界限
（1）     对象是否针对特定人、特定事项
（2）具体行政行为具有个别效力，抽象行政行为具有一般效力
（3）具体行政行为不可反复适用，抽象行政行为可以反复适用
（4）效力作用的对象、时间不同
（5）具体行政行为直接确定性地影响当事人的权利义务，抽象行政行为间接地可能影响当事人的权利义务
例1：铁道部2001年发布了一个春运提价的通知，该通知发给铁路局，该行为是具体行政行为还是抽象行政行为？具体行政行为。
实践中的问题是若针对的人很多时，原来的标准就不够用。
还可以从形式上进行判断，具体行政行为是对具体事情的处理，如作出处罚决定书，抽像行政行为是制定规范性文件；从效力上，抽象是针对以后的事情，具体是回溯的。
例如，某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场提起行政诉讼。
请回答下列问题：
1、市政府的通告属于何种类型的行政行为？理由是什么？
市政府的通告属于具体行政行为。因为该通告是针对特定人作出的。
2、谁是此案的被告？理由何在？
市政府、工商局、卫生局都是本案被告。因为市政府的具体行政行为涉及原告的公平竞争权；工商局和卫生局对原告采取了吊销营业执照和许可证的行政处罚行为。根据《行政诉讼法》和《解释》作出上述具体行政行为的行政机关为被告。
3、此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？理由是什么？
有权。工商局和卫生局的行政行为是针对乙丙作出的，乙丙有权起诉。市政府的行为虽然不是针对乙丙丁作出的，但涉及乙丙丁的公平竞争权，直接影响了乙丙丁的权利，乙丙丁有权就上述行政行为提起诉讼。丁是相关人，和其行政行为所指的对像有法律上的利害关系。
4、颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？
属于行政许可行为。工商局、卫生局不能以颁发定点屠宰标志牌为根据吊销乙丙的执照与许可证。
2、  抽象行政行为与立法、法律的关系
抽象行政行为是行政机关为了更好地执行法律而作出的，属于行政行为的范畴，而不属于立法的范畴，除非是全国人大常委会授权国务院制定单行的各种条例。
二、行政规则的适用
1、  效力等级
宪法、法律的效力高于行政法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
2、  规则冲突
主要掌握：
（1）国务院各部门的规章与地方性法规冲突，先由国务院裁决，如果国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定适用地方性法规；如果国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。
（2）规章之间发生冲突，由国务院裁决。
第二节    国务院行政法规
注意以下问题：
1、国务院制定行政法规的条件：根据宪法和法律
2、国务院制定行政法规的名称：条例、规定、办法
3、  行政法规的备案：行政法规在公布后的10内报全国人大常委会备案。
4、有权制定行政法规的事项：见立法法的规定   注意法律保留的事项
第三节 行政规章和有普遍约束力的决定、命令
1、部门规章
 制定主体：国务院各部、各委、直属机构
2、地方政府规章
 制定主体（4个）：省、自治区、直辖市的人民政府；省、自治区人民政府所在地的市人民政府；经济特区的市人民政府；经国务院批准的较大的市的人民政府。
3、有普遍约束力的决定、命令
可申请复议
第四章 具体行政行为概述
一、概念：是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为，是狭义的具体行政行为。
具体行政行为的基本要素：
1．具体行政行为是法律行为。
2．具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。第一是就特定事项对特定人的处理。第是就特定事项对可以确定的一群人的处理。第三是就特定事项对不特定人的处理。
3．具体行政行为是单方行政职权行为。
4．具体行政行为是外部性处理。
二、具体行政行为的分类
1．  依职权的和须申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是否以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件。
依职权的行政行为，行政机关可以主动实施，无需相对方的请求，如行政处罚（主动的行政行为）
应申请的行政行为，行政机关必需以相对人的申请为前提，如工商机关颁发营业执照（被动的行政行为）。
贯穿行政诉讼的始终：
行政诉讼起诉包括违法撤销之诉，请求变更之诉，这两种诉讼针对依职权的行政行为；另外，请求作为之诉，它针对应申请的行政行为。
判决时撤销判决、变更判决，履行职责判决，具体适用条件和行为规则有关。
起诉期限，依职权的行政行为自具体行政行为作出之日起三个月内，而应申请则不同。
2．  羁束的和裁量的具体行政行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的程度。
受法律、法规严格的约束，只能依照法律、法规的规定执行，毫无裁量的余地（如税务机关征税，不能自由创设税种）
自由裁量行政行为，法律法规规定一个幅度，行政机关在此幅度内斟酌，其意志参予其间（如，治安管理处罚条例规定，罚款20－200元）
3．  授益的和负担的具体行政行为。划分标准是具体行政行为与当事人之间的权益关系。
4．要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政行为是否需要具备法定的形式。
5．单方行政行为和双方行政行为：根据行政行为成立时参予的当事人的数目。
典型的双方行为是行政合同（行政机关和对方协商，签订合同，亦在受案范围内），大部是单方行为。
6．要式行政行为和非要式行政行为：根据行政行为是否要具有法定的形式和程序。
原则上都是要式，不符合法定程序和形式的，是违法行为，要撤销。
例外情况下是不要式的，如情况简单，无需烦琐的程序，如行政处罚法规定，对于违法行为轻，情节不严重的，可以当场口头处罚；再者，情况紧急，来不急经过必要的程序，如消防队为救火拆掉一个障碍房子。
有关法律规定，具有法人资格的社会团体应当自批准成立之日起60日内向登记管理机关备案，登记管理机关自收到备案文件之日起30日内发给《社团登记证书》。社团登记管理机关的上述行为是下列哪种行为？
A．依职权行政行为 B．要式行政行为 C．自由裁量行政行为 D．羁束行政行为 
答案：BD。本题中只有经获得批准成立的社团向登记管理机关提出备案申请，登记管理机关才发给《社团登记证书》，可见该行政行为属于依申请行为，因此排除A；要式行政行为与非要式行政行为相对，二者区别在于是否要求必须具备法定形式要件，本题登记管理机关作出行为时必须以发给证书的形式进行，属于要式行政行为，B正确；自由裁量行为与羁束行为相对，区别在于行政机关在作出行为时依法有无选择的余地，本题行政机关在收到备案文件后依法必须发给证书，不能选择其他作为方式，属于羁束裁量行为，因此D也正确
第二节    具体行政行为的成立和效力
一、具体行政行为的成立与生效
1、具体行政行为的成立要件：
（1）     主体：必须是行政主体（2）  必须有明确的意思表示（3）       必须送达当事人
注意：在单行法律另有规定的情况下，具体行政行为的成立可能还有其他要件。如行政处罚法41条的规定。
2、具体行政行为的有效要件：
（1）主体合法（2）没有滥用职权（3）适用法律法规正确（4）证据确凿（5）程序合法
行政行为的成立、生效（如行政机关的决定只有送达才能生效）与有效（生效的行为不一定有效，合法的才有效，不合法的无法）是一个行政行为从程序上的三个环节
二、具体行政行为效力的种类
1、  公定力：具体行政行为一旦作出，假定该行为合法；
具体行政行为不因复议或诉讼而停止执行
2、  具体行政行为生效的效力：
（1）确定力：具体行政行为一旦作出，不得随意更改：已确定的行政决定，公民无权自行变更；已确定的行政执法行为，非经法定程序行政机关不得随意改变
（2）拘束力：具体行政行为生效后，必须按照已经确定的内容实施行为--相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务
（3）执行力：国家强制当事人实施具体行政行为所要求的义务
三、具体行政行为的无效、撤销和废止
1、  具体行政行为的开始、停止和终止
（1）开始方式：①送达之日起；②在预定的期限到来时；③即时生效：紧急情况下
（2）停止：
1）  行政复议中规定了四种情形：
①被申请人认为需要停止执行的；②行政复议机关认为需要停止执行的；③申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；④法律规定停止执行的。
2）行政诉讼中规定了三种情形：①被告认为需要停止执行的；②原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；③法律、法规规定停止执行的。
（3）终止：因违法而终止；没有违法而终止
2、  无效的具体行政行为
构成具体行政行为无效的条件。
(1)    要求从事将构成犯罪的违法行为；
(2)    明显缺乏法律依据的；
(3)    明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为
无效的具体行政行为不存在公定力问题，自始无效。
行政行为无效的法律后果体现在哪些方面？答案：ABD。本题考查行政行为无效的法律后果。
A．司法机关可以不受时效限制审查该行为 B．行政机关应将行政行为实施取得的利益返还 
C．行政行为自宣布无效之日起失去法律效力 D．行政相对人可以自行决定不履行该行为设定的义务 
3、  可撤销的具体行政行为
可撤销的具体行政行为包括：（1）行政行为违法；（2）行政行为明显不当。
可撤销的具体行政行为存在公定力问题。
一般情况下，一经撤销，自始无效；特殊情况下，自撤销或确认违法之日起失效。
吊销与撤销：撤销的对象具体行政行为，原因是行政行为违法；吊销的对象是当事人的执照，原因是当事人违法，因而吊销是一种行政处罚。吊销自吊销之日起无效。

某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记1年之后，发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，工商局应当如何处理？
A．撤销变更登记，恢复到原来的登记状态 
B．吊销企业法人营业执照 
C．撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿 
D．注销企业法人营业执照，给予企业适当补偿 
答案：A。 
行政行为的撤销是指对违法或不当但已生效的行政行为依法使其失去法律效力，恢复行政行为作出前的状态；吊销企业法人营业执照是对严重违反工商行政管理秩序的企业给予的一种行政处罚；注销企业法人营业执照并不是行政处罚措施，只是消灭企业法人资格的一个正常程序，行政机关可以依申请进行。本题中企业并没有违法行为，不能吊销企业执照，行政机关的错误变更登记是由于工作人员的疏忽所致，消除这一错误的行政行为只需撤销变更登记，恢复到原来的状态即可

4、  具体行政行为的废止
废止：合法的行政行为因客观条件的变化，没有必要继续保持其效力；被废止的行政行为自废止之日起无效
第三节    具体行政行为的一般合法要件
要件：（1）有确凿的事实证据；（2）正确地适用法律法规；（3）遵守法定行政程序；（4）不得超越职权；（5）不得滥用职权
具体行政行为表达中的明显疏忽，不具有违法性。行政意思的表达错误，例如书写错误、计算错误、显然的遗漏，以及数字化加工过程的错误，因为它不是行政意思本身的错误，所以应当排除其违法性，可以由行政机关进行更正。
第四节    具体行政行为的类型
1、行政许可：对禁止的解除。行政许可不限于执照
2、行政强制措施  对象：一是违法行为人，二是危害公共安全的人
行政强制措施不同于行政强制执行
3、行政征收  特点：强制、无偿    不同于行政征用、行政征购
4、行政裁决
（1）行政裁决与行政复议：
①区别：行政裁决的对象是民事纠纷，行政复议的对象是行政纠纷
②共同点：均是解决争议
（2）行政裁决的两个条件：
①法律授权行政机关解决；②当事人提出申请
（3）行政裁决的民事纠纷：
①违反行政管理的行为造成的损害赔偿争议
《治安管理处罚条例》第八条、第三十八条
《环境保护法》第四十一条第二款  赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
《计量法》第二十七条  使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款。
②土地、矿产、草原等自然资源权属争议
③国有资产产权争议
④拆迁补偿安置争议
⑤专利强制许可使用费争议
（4）行政诉讼附带民事诉讼
 条件：①行政裁决违法②当事人提出申请
（5）行政裁决与行政调解、仲裁
注意：与行政裁决不同，行政调解、仲裁不是具体行政行为。
几种特殊行政行为：
行政终局裁决行为：
a．行政相对人无上诉权。
b．只能由人大及常委会制定的法律才有权设定，行政机关不能自己设定。
c．关系到公民基本权利的事项不得设定终局裁决行为。
国家行为：如国防、外交等行为，当事人不得对此提起诉讼。