行政法每年反复出现的考点、重点、难点(一)

        行政法是一门理论性和实践性都很强的学科。随着行政法学理论的发展和多部行政单行法律的颁布，行政法学的内容也逐渐丰富，在部门法体系中的作用日趋重要。
        总体来看，行政法部分的内容是相对较为抽象的，这在一定程度上增加了它的答题难度。但是，从往年的司法考试情况来看，行政法部分实际上存在着一些相对较为固定的考点，这些考点实际上也是行政法部分的重点和难点，对这些重要考点的理解和掌握，将在相当大程度上提升我们的应考成绩。

        一、行政行为的成立、生效与合法问题
        行政行为的成立、生效与合法是不同层面的问题。相关主体所做出的行为，只有在它已经构成行政行为的情形下，才能够进而谈得上对相对人的有效、无效以及该行为的合法与违法问题。如果一个行为根本就不构成行政行为，就无所谓有效、无效以及合法、违法的问题。这个考点往往和行政处罚法第四十一条的规定结合在一起，进行并行的考核。例如，１９９９年试卷一中的第９题。该题目设计的基本情形是：
        下列选项中的哪一组情形导致行政处罚决定不能成立？（   ）
        ①行政机关作出行政处罚决定前，未依法向当事人告知应予处罚的事实、理由和根据；
        ②行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩；
        ③行政处罚没有法定依据；
        ④行政处罚不遵守法定程序。
        显然，这个题目考察的是行政处罚法第四十一条中的行政处罚行为成立要件的问题，在答题理念上必须注意行政行为成立和行政行为合法、违法的区分。该考点在２００２年试卷二中的第７５题中再次出现。该题目设计的基本情形是：
        刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款２００元的处罚决定，并要求当场交纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？（ ）
        Ａ．该处罚决定不成立，刘某可以拒绝
        Ｂ．该处罚决定违法，刘某交纳罚款后可以申请行政复议或者提起诉讼
        Ｃ．该处罚决定不成立，刘某交纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼
        Ｄ．该处罚决定无效，刘某可以拒绝
        与１９９９年试卷一中的第９题相比较，该题目更为紧密地将行政处罚法第四十一条和前述所说理论结合了起来。

        二、行政复议与行政诉讼关系中的复议前置问题
        所谓的复议前置，是指行政争议发生以后，相关人必须先向法定的行政复议机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，不允许在未经复议的情形下直接向人民法院起诉。目前，行政复议法第三十条第一款、治安管理处罚条例第三十九条以及税收征收管理法第八十八条第一款对此都做了明确的规定。
        行政复议法第三十条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。
        税收征收管理法第八十八条第一款规定：“纳税人、扣缴义务、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。 
        治安管理处罚条例第三十九条规定：被裁决受治安管理处罚或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提出诉讼。在２０００年的试卷一第８５题中，对税收征收管理法第八十八条第一款中的关涉纳税问题的复议前置进行了考核，在同年试卷一第８３题中还涉及到了治安管理处罚条例第三十九条中的复议前置问题。