行政法每年反复出现的考点、重点、难点(二)

        对部委规章和地方政府规章不一致情况的处理
        ２００４年国家统一司法考试大纲行政法部分第三章第一节抽象行政行为部分有一个考点：行政规则的适用。行政规则是抽象行政行为的活动结果。行政法规、部门规章、地方政府规章和有普遍约束力的行政决定、命令，构成行政规则体系。所谓行政规则的适用，是指上述行政规则在适用中的相互关系及其处理原则。
        从效力等级上来看，依照立法法第八十二条的规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内适用。那么，如果在司法实践中，出现了部门规章与地方政府规章不一致的情况，又该如何处理呢？对此，立法法第八十六条第一款第三项和行政诉讼法第五十三条第二款对此做了规定。行政诉讼法第五十三条第二款规定：人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出裁决。针对两类规章之间冲突的解决方式，是司法考试中反复考试到的一个重点。例如，１９９６年试卷一中的第３７题就直接考试了行政诉讼法第五十三条第二款的规定，该题目直截了当地提出：人民法院审理行政案件的过程中，发现地方规章与部门规章不一致时，应当选择下列哪种做法？显然，这完全是针对行政诉讼法第五十三条二款的。令人惊奇的是，与其完全相同的一个考题在２０００年试卷一的第１８题中再次出现，由此可见该考点在司法考试中的重要性。

        四、行政复议机关改变原具体行政行为的含义
        行政复议机关对被诉具体行政行为经过审查后，有可能作出一个维持原具体行政行为的决定，也有可能作出改变原具体行政行为的决定。那么，什么叫做改变原具体行政行为呢？对此，行诉法司法解释第七条做了说明，该条规定：复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：１．改变原具体行政行为所认定的主要事实的；２．改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；３．撤消、部分撤消或者变更原具体行政行为的处理结果的。该解释对“改变原具体行政行为”含义的说明，对于判定行政诉讼中的管辖和行政诉讼中的被告有重大的意义，是司法考试中一个反复出现的考点。依照行政诉讼法第十七条的规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。显然，对“改变原具体行政行为”含义的理解，就成为行政诉讼法第十七条管辖得以最终确定的前提。２０００年试卷一中的第５３题集中体现了这一点。在行政诉讼被告的确定方面，行政诉讼法第二十五条第二款规定：复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。显然，在对被告确定的时候，也必须准确理解“改变原具体行政行为”的含义。这一点，在２０００年试卷一的第８８题中就反映了出来。
        杨某受某厂指派在本县范围内收购茶叶２万斤。厂方提供了介绍信、营业执照副本；杨某收购后未向税务机关纳税。县税务局知悉后即作出决定，杨某需缴纳增值税５０００余元：杨某不服，认为自己是接受其厂的指派、与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳；县税务局未采纳杨某的意见，坚持要求杨某缴纳。请回答（１）—（６）题；
        （１）在此情况下，杨某应当如何处理？（    ）
        Ａ．杨某可以直接向法院提起行政诉讼
        Ｂ．杨某可以先提起复议，对复议决定不服再起诉
        Ｃ．杨某必须先经过复议，不经复议不得起诉
        Ｄ．杨某可在复议与诉讼之间任意选择

        （２）如果杨某提起复议申请，应以何者为复议机关？（  ）
        Ａ．县税务局
        Ｂ．县税务局所属的县政府
        Ｃ．市税务局
        Ｄ．县政府法制局
        （３）如果复议审查认定杨某与厂方关系委托代理关系，对此复议机关应作何处理？（  ）
        Ａ．撤销县税务局要求杨某纳税的决定
        Ｂ．撤销并责令县税务局重新作出处理决定
        Ｃ．直接变更县税务局行政处理决定
        Ｄ．确认县税务局纳税决定违法的复议决定
        （４）如果经复议后，下列什么情况下由复议机关做被告﹖（  ）
        Ａ．复议机关维持原纳税决定的
        Ｂ．复议机关改变原纳税决定的
        Ｃ．复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变的
        Ｄ．复议机关确认原纳税决定违法的