如果说,立法上“设定许可”是对公民和社会主体的一种“赋权”行为,那么,行政执法上的“审批”则只是一种行政职责,亦即有关行政机关的法定义务。只要请求事项符合法定资格和条件与申请程序。有关行政主管机关就必须承担受理申请,并按照法定程序与时限加以审核、批准和答复的义务。否则就是失职,应予行政或司法的救济或追究。过去一些行政法学教科书和理论文章都笼统地把行政许可界定为“赋权行为”,似乎公民或法人行使某项权利,是由行政审批机关“赋予”的,这是没有区分立法上设定许可(立法权力)与行政执法上的依法审批(主要是履行行政义务,有的也包含一定的自由裁量权,详后),二者有性质的区别。这也是有些行政审批机关人员为什么常常以“恩赐”权利的态度对待申请人,为其弄权受贿行为找到了凭借。
即使立法上设定许可,也不能简单地都归结为“赋权”。因为,一则从根本上说,公民的基本权利或人权,本是人们所固有的,宪法和法律只是予以确认,而非国家立法权所赋予,除非某些派生性的和程序性的权利;何况,有些并未法定的权利,如其他人权与合理的习惯权利、道德权利,是人生而有之的自然权利或社会自发地历史地形成的权利,为社会所公认,无须法律赋权也应当享有和行使(这属于“法不禁止即自由”,或可称自动“许可”,只是未必都受法律保护)。二则,立法上规定“许可”,同立法上确认公民“享有”某些权利是不同的,前者意味着对已予确认的权利“享有者”,规定他在“行使”权利时,应具备的资格与条件,即不是凡享有权利就可以(许可)无条件地行使。如宪法确认公民有集会游行示威的自由,由于考虑到行使这项权利时,可能影响社会秩序和安全,法律又规定了行使这项权利应受的限制条件,并须经公安机关据此审批,才能行使这项权利。因此,立法上的许可,实质上是对行使权利的限制,它包含着不予许可的因素。否则,就不需非经许可才能行使权利。如思想、信仰自由(包括信仰哪个主义或宗教的自由)就无须、也不应经行政机关审批。
这里,要明确“许可”在立法上与执法上的区别,还须从法理上对权利内含的三个层次加以分清:即权利的设定;权利者的权利能力;行使权利的资格与条件。立法上设定了公民的权利(如公民有选举权),并非人人都有行使该项权利的权利能力(如未满18周岁的、有精神病的人就无此权利能力),也非人人都有资格和条件行使这项权利(如无中华人民共和国国籍的人,或户口不在本选区的人即无此资格)。这三者都应先由宪法或法律加以设定或限定;行政执法机关则只是对后二者加以审查核实,确定申请人是否具有权利能力和符合法定资格与条件。
因此,我建议,以后在立法上称“许可”(规定行使权利的资格与条件),在行政执法上则称“审批”(审核、批准),以避免将立法上确认权利或“赋权”的权力行为,同行政执法上承担审批任务的义务行为相混淆。
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