一、行政法规的规定权
根据宪法和立法法的规定,行政法规是国务院根据宪法和法律或者法律的授权制定的规范性文件,它的法律位阶比较高,既可以设定行政许可,也可以对法律设定的行政许可进行具体化。目前,由于一些领域全国人大及其常委会没有立法,行政法规进行创设的立法比较多,大量的行政许可是由行政法规设定的,行政法规对法律设定行政许可作出具体规定的比较少。这是由于我国法制建设初期的任务和特点决定的。随着全国人大及其常委会的立法越来越多,法律的空白越来越少,行政法规的创制性立法空间相对变小。但全国人大及其常委会制定的法律一般比较概括、抽象,对拿不准的东西往往授权行政法规去规定,因此,行政法规对法律作进一步具体化的空间还比较大。所以,本法规定行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。行政法规对法律设定的行政许可作具体规定,要注意与其创设性立法的区别,也就是说在对法律规定的行政许可作具体规定时,不能创设新的行政许可。
二、地方性法规的规定权
地方性法规是省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下制定的规范性文件,不需要有上位法作为“依据”,有自主立法的性质。但实际情况是,地方法规创设性的立法比较少,实施性的立法比较多。尤其我国各地区经济发展不平衡,国家在制定法律时,往往规定得比较“粗”,给地方立法留下一定的“空间”,实践中地方性法规主要以实施法律为主。因此,本法规定地方性法规可以在法律、行政法规规定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。根据这一规定,地方性法规既可以对法律设定的行政许可作出具体规定,也可以对行政法规设定的行政许可作出具体规定。同样需要注意的是,地方性法规在对法律、行政法规设定的行政许可作具体化时,不能增设新的行政许可。
三、规章的规定权
这里的规章包括国务院部门规章和地方人民政府规章。国务院部门规章是根据法律、行政法规制定的规范性文件;地方政府规章是根据法律、行政法规和地方性法规制定的规范性文件。无论是国务院部门还是地方人民政府,其主要职能还是执行法律、法规,进一步落实法律、法规的规定。有时法律、法规制定得比较“粗”,如果不进一步细化,执法人员不好掌握,执行起来可能会乱,因此,需要规章进一步具体化。本法规定规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定,赋予规章行政许可规定权,以保证法律、法规的贯彻实施。
这里的“上位法”是指法律效力等级高的法。由于制定机关不同,法的效力等级也不同,在不同的效力等级的法之间,效力等级高的为上位法,效力等级低的为下位法。如在法律与行政法规之间,法律是上位法,行政法规是下位法;在行政法规与地方性法规之间,行政法规是上位法,地方性法规是下位法。对于国务院部门规章来说,法律和行政法规是上位法。对于地方政府规章来说,法律、行政法规、地方性法规都是上位法。
本法没有赋予国务院部门规章的设定权。在审议中有不同意见,有意见的认为,应当给部门规章一定的行政许可设定权,其主要理由是:(1)在我国目前的法律体系中,部门规章与地方政府规章在效力上处于同一位阶,在设定行政许可方面应当处于平等的地位,如果给地方政府规章设定权,就应当给部门规章设定权。
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