行政法与行政诉讼法考点串讲：国务院行政法规

　　一、制定权限　
　　在制定条件方面，国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据。在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面：
　　(1)执行具体法律规定事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。
　　(2)实施宪法规定职权事项，即《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。
　　(3)全国人大授权事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定行政法规。但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。这就是所谓的法律保留，而且属于绝对保留事项。
　　授权决定应当明确授权的目的和范围。自1982年《宪法》颁布以来，全国人大及其常委会对国务院通过了三个授权决定：1982年9月全国人大常委会通过了《关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定》；1984年9月，全国人大常委会通过了《关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例(草案)的决定》；1985年4月，全国人大通过了《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。　
　　行政法规的名称有三个：条例、规定、办法。关于宏观问题的规定，叫条例；关于某个方面的，叫规定；关于一个具体问题的，叫办法。我们了解这三个名称非常重要。换句话讲，如果国务院制定的文件不叫条例、规定、办法，就说明不是行政法规，是行政法规以外的文件。后面要讲到，在某些情况下只有行政法规能规定的事情，其他的规范性文件就不能做。　
　　二、制定程序　
　　国务院制定行政法规，需要经过立项、起草、审查、决定与公布程序。行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院对行政法规草案提出审议意见后，由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。行政法规的标准文本，是在国务院公报上刊登的文本。行政法规应当自公布之日起30日后施行。但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。
　　三、监督程序
　　全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。行政法规有下列情形的，可以由有权机关予以改变或者撤销：超越权限的；违反上位法规定的；违背法定程序的。提出的程序是：中央军委、最高人民法院和最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的请求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民，认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查的建议，由常委会的工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
　　根据《立法法》的规定，限制人身自由的行政处罚和行政强制措施，只能由法律规定，行政法规不能规定。广州的孙志刚案，执法的依据是国务院制定的《收容遣送办法》。这个行政法规是限制人身自由的，而国务院没有权力去制定限制人身自由的规范，所以《收容遣送办法》是违反《立法法》的，后来国务院把它废除了。
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