行政法与行政诉讼法考点串讲：行政法的法律渊源

　　一、成文法在行政法法律渊源中的地位
　　原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。
　　二、行政法法律渊源的主要种类
　　1．宪法。宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力，宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，是各项立法的依据。宪法包含的行政法规范主要有：
　　(1)关于公民基本权利和义务的规范。
　　(2)关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。
　　(3)关于行政管理活动基本原则的规范。
　　(4)关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政活动中的权利、义务的规范。
　　此外，还有关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范，关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术的规范等等。
　　2．法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律，其中80％以上是行政法的法律渊源。法律是对宪法中所规定的关于行政权力的获得、行使和接受监督的原则性规范具体化。法律作为行政法的渊源仅次于宪法，具有较高的效力等级，是其他法律渊源的依据。
　　3．行政法规，指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。行政法规是对法律进行具体化的主要形式，其效力仅次于法律，高于其他法律渊源。根据国务院关于《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的名称有"条例"、"规定"、"办法"三种。也就是说，行政法规的表现形式仅限于此三种，国务院制定的不属于此三种名称的规范性文件不在行政法规之列，如决定、通知、通告等。记住这一点，对于掌握国务院行政法规与非行政法规的权限范围非常重要。
　　4．地方性法规，指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触；可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。在等级效力上，地方性法规低于宪法、法律和行政法规；在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。
　　5．自治条例和单行条例，指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。
　　6．行政规章，分为国务院部门规章和地方政府规章。行政规章的数量大，适用范围广，是行政法的主要渊源之一。部门规章，是国务院各组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规范性文件。部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定命令的事项。在效力方面，等级效力低于法律和行政法规；地域效力可以及于全国。
　　地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上有两方面，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。在效力方面，等级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地域效力限于本行政区域。
　　7．国际条约和协定。我国批准或参加的国际条约，因其内容涉及我国的行政管理而成为行政法的渊源。根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和中国入世文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。
　　8．法律解释。法律解释，是指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。
　　关于行政法的渊源，还有以下两点大家需要特别注意：
　　一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用，但根据我国加入WTO时的约定，国内法律优先于WTO规则的适用，只有在没有国内立法时，才适用WTO规则。
　　二是必须是有权解释的机关对作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。
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