行政法与行政诉讼法考点串讲：行政处罚

　　1.行政处罚的基本原则
　　（一）处罚法定原则
　　行政处罚必须严格依照法律规定进行；包括处罚设定法定、实施处罚的主体法定、处罚的依据法定、处罚的程序法定；
　　（二）处罚公正、公开原则
　　处罚公正原则，是指行政处罚的设定与实施公平正直，没有偏私；
　　处罚公开原则，是指行政处罚的设定与实施要向社会公开，包括①对违法行为给予处罚的规定要公开，未经公开的规范不能作为行政处罚的依据；②对违法行为实施处罚的程序必须公开。
　　（三）一事不再罚原则
　　（1）针对一个违法行为，一个处罚主体或多个处罚主体不能根据同一个法律规范再次作出处罚；
　　（2）针对一个违法行为，一个处罚主体或多个处罚主体不能根据不同的法律规范作出同一种类的处罚；
　　（四）处罚与教育相结合原则
　　（五）保障权利原则
　　法律赋予相对人在处罚的过程中享有称述权、申辩权、听证权、申请复议权、提出诉讼权利及赔偿权。
　　2.处罚的种类
　　（一）警告；
　　（二）罚款；
　　（三）没收违法所得、没收非法财物；
　　（四）责令停产停业；
　　（五）暂扣或吊销许可证、执照；
　　（六）行政拘留
　　行政拘留由公安机关的拘留所执行，而不是看守所；被处罚人可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留申请，由被处罚人或其近亲属提出担保人或交纳保证金，暂缓执行；其中担保人应符合下列条件：
　　（1）与本案无牵连的；
　　（2）享有政治权利，人身自由未受到限制；
　　（3）在当地有常住户口和固定住所；
　　（4）有能力履行担保义务；
　　3.行政处罚的设定权
　　（一）法律的设定权
　　法律可以创设各种行政处罚，并对限制人身自由的处罚的创设拥有专属权；
　　（二）行政法规的设定权
　　（1）创设权：行政法规可以创设除限制人身自由以外的各种行政处罚；
　　（2）规定权：行政法规必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定；
　　（三）地方性法规的设定权
　　（1）创设权：地方性法规可以创设除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚；
　　（2）规定权：地方性法规必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出规定；
　　（四）规章的设定权
　　（1）创设权：规章只能创设一定数额的罚款和警告（部门规章的罚款数额由国务院规定；地方政府规章的罚款数额由省级人大常委确定）；
　　（2）规定权：部门规章和地方政府规章可以在法律、法规规定给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内做出规定。
　　（五）除法律、法规、规章以外的其他规范性文件都不得对行政处罚加以创设。
　　4.行政处罚的实施
　　（一）行政处罚的实施主体
　　（1）并不是任何行政机关都可以行使处罚权，只有法律、法规和规章明确授权，取得特定行政处罚权的一级（县级）行政机关才能行使；
　　（2）国务院或经国务院授权的省级人民政府有权决定一个联合或综合机关可行使数个行政机关所享有的行政处罚权（限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使，不能授予其他任何行政机关行使）； 
　　（3）经法律、法规授权的授权，具有管理公共事物职能的组织也可以在法定授权范围内实施行政处罚；
　　（4）行政机关可以依法将自己的行政处罚权委托给非行政组织行使，但接受委托的组织必须具备法定的条件：①依法成立的管理公共事物的事业组织；②具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员 ；③对违法行为需要进行技术检查或技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。
　　（二）行政处罚的管辖
　　（1）县级以上地方政府具有行政处罚权的行政机关对违法行为享有管辖权；（注意：治安管理处罚由县级以上公安机关决定，对警告、500元以下罚款可以由派出所决定）
　　（2）行政处罚以违法行为发生地为一般原则；其中，违反行为发生地包括违反行为的实施地、违法行为的发现地和违法行为的结果地；
　　（三）不给予行政处罚的规定
　　（1）不满14周岁的人有违法行为；
　　（2）精神病人在不能辨别或不能控制自己行为时有违法行为的；
　　（3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。
　　（四）从轻或减轻行政处罚的规定
　　（1）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；
　　（2）主动消除或减轻违法行为危害后果的；
　　（3）受他人威胁有违法行为的；
　　（4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
　　（五）行政处罚与刑事处罚折抵的规定
　　违法行为构成犯罪时，法院判处刑罚的，以下行政处罚可应当折抵：
　　（1）行政拘留应当折抵刑事拘役或有期徒刑；
　　（2）行政罚款应当折抵刑事罚金；
　　（3）行政没收违法所得与刑事没收财产，两者可以并存，但不能折抵。
　　（六）行政处罚的时效
　　（1）违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚；
　　（2）依照《治安管理处罚条例》规定，违反治安管理行为的追诉时效是6个月；
　　（3）前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或继续状态的（连续状态如：工厂每天在超标排放污水；继续状态如：违章建筑物的存在），从行为终了之日起计算。
　　（七）行政许可实施的程序
　　（1）当场作出行政处罚决定（简易程序）的条件
　　①违法事实确凿，并有法定依据；
　　②对公民警告或罚款数额为50元以下，对法人或其他组织警告或罚款数额为1千元以下（违反治安处罚，对其警告或罚款200元以下）；
　　③执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示证件，填写行政处罚书并当场交付当事人；
　　④执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案；
　　（2）行政处罚一般程序中的调查取证的规定
　　①调查取证时，执法人员不得少于2人，并应出示证件；执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避；
　　②在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经过行政机关负责人的批准，可以先行登记，并应在7日内及时做出处理规定。
　　（3）行政处罚中调查终结后的处罚决定
　　调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出行政处罚决定：
　　①确有应受行政处罚的违法行为的，作出相应的处罚决定；②违法行为，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；③违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；④违法行为已构成犯罪的，移送司法机关；
　　对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
　　（4）行政处罚决定书的送达
　　不论是当场处罚还是非当场处罚的情况下，行政处罚决定书都应当在宣告后当场交付当事人，有被侵害人的，将决定书副本抄送被侵害人；只有在宣告时当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
　　（5）行政调解协议的规定
　　对于打架斗殴或损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理，如果调解成功，则不给予处罚；如果调解不成或达成协议后不履行的，公安机关不能强制执行调解协议中的内容；只能依照治安管理处罚法的规定对行为人给予处罚，当事人也可以提起民事诉讼；（而民事诉讼法中，民事调解书一经当事人签收便有了法律效力，法律可以强制执行）
　　（八）行政处罚采取听证的规定
　　（1）适用条件
　　行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款决定的，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用；（注意撤消许可证并不需要经过听证程序）
　　（2）听证的程序
　　①当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出；
　　②行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；
　　③听证除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，一律公开举行；
　　④当事人可以亲自参加听证，也可以委托1至2人代理。
　　（3）听政笔录
　　行政处罚中，听政笔录只是作为一项调查中的证据，还要综合考虑其他证据，最后依据有关法律法规作出行政处罚决定；而在行政许可中，听政笔录是作出行政许可决定的依据；
　　（九）行政处罚的执行
　　（1）作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离；
　　（2）当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定银行缴纳，银行直接上缴国库。
　　（3）有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴：
　　①依法给予20元以下罚款的；
　　②不当场收缴以后难以执行的；
　　③在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳确有困难，经当事人提出的。
　　（4）当场收缴罚款必须出具省级财政部门统一制发的罚款收据，否则当事人有权拒绝收缴罚款；
　　（5）执法人员应当自收缴罚款之日2日内交至行政机关；水上当场收缴罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关；行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行。
　　（十）行政处罚的执行保障措施
　　当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚的行政机关可以采取下列措施：
　　（1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加罚款；
　　（2）申请人民法院强制执行；
　　（3）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨低缴罚款的；
　　（注意：只有工商、税务、海关、物价等部门可以行使上述权利，其他行政机关无相应的法律依据）
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