张树义：行政诉讼法应试指导

    二、行政法与行政诉讼法的特点 
    在司法考试中，据考生普遍反映，行政法与行政诉讼法属于比较难掌握的。究其原因可能有二：一是我们对行政组织以及行政活动的陌生，许多人可能根本没有接触过行政机关，对行政活动更是不甚了了。惟其陌生，在解答相关问题时，往往不得要领。二是行政活动有着不同于民事活动的运行逻辑，基于生活的经验，我们可能形成了民事活动的思维定式，但以之思考行政活动并判断相关问题，则由于行政活动特有的逻辑，旨趣相异。但任何事情都有规律可以遵循。应对司法考试重要的在于对规律的把握。 
    对于前者，需要考生多增加对行政组织与行政活动的感性认识。从总体上说，行政法与行政诉讼法部分大致可以分为五个部分：行政主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与国家赔偿。 
    与民事活动有所不同的是，行政活动是由一个庞大的组织系统在从事，面对如此复杂的组织系统，经常产生的问题就是要明确其在法律上的地位。行政法学提出行政主体这一概念，以解释众多组织机构从事活动这一现象。对于考生来说，重要的是先要对政府机构有所了解，然后运用行政主体理论进行分析。 
    复杂的机构也就必然产生复杂的行为。行政行为部分的内容很多，但就司法考试而言，所需掌握的东西并不是很多。大多集中于《立法法》、《行政处罚法》和《行政许可法》这三个单行法律之中。作为一种有效的方法，行政行为部分内容的把握应当结合行政诉讼与行政复议这两项制度。 
    行政复议与行政诉讼历来是司法考试中的重点，在历年司法考试中所占分值比例中具有绝对优势。因为司法职业每天所面对的就是诉讼案件，只不过对这两部分的内容，建议考生以行政诉讼为主，以行政复议为辅。因为行政复议与行政诉讼许多内容相同，因此，可以在了解行政诉讼的基础上，顺带将行政复议的相关内容作了比较，把握行政复议的特殊性即可。当然，国家赔偿部分也是非常重要的。对于公民来说，其提起行政诉讼的目的除了免受被诉行政行为的约束外，可能还会涉及到国家赔偿。诸如国家赔偿构成要件、赔偿范围以及赔偿方式的计算标准等，也是经常涉及的内容。 
    对于理解行政法与行政诉讼法来说，也许最为重要的是，国家活动与民事活动有着不同的逻辑，这是贯穿全部行政活动的一条主线。按照“路径相关”的原理，它潜在地支配着行政活动的规则。例如，民事权利具有可以自由处分的性质，而行政权力则不能自由处分，因为行政权力是行政职权与行政职责的统一体，做为职权可以行使，但作为职责则必须履行，必须履行则意味着行政机关不能随意处分自己的职权，否则就是放弃职责。进而言之，由于法定职责的存在，有时行政机关的某些不作为行为导致某种后果发生，虽然我们从表面上可能看不到行为与后果之间的联系，但在法律上二者之间却有着“利害关系”或“因果关系”。因此，重要的是考生要从教材或法律规定的内容中去领悟国家行政活动的逻辑，当获得了这样一种对国家行政活动逻辑的“悟性”之后，你可能就取得了通往胜利之门的“钥匙”。 
    三、如何学好行政法与行政诉讼法 
    对行政组织的感性认识和对行政活动逻辑的理性把握是学好行政法的关键，但它只是前提性条件，不能替代具体学习方法。在对具体内容的把握上，有以下几点值得考生参考： 
    “实”是重点。凡是教材、法律规定中具有实用性、应用性的内容是司法考试的重点所在。因为司法考试是职业资格考试。作为一种职业资格，它主要测试的是入门所要具备的基本能力，因此，司法考试的性质决定其偏重于那些具有实际操作价值的内容。例如，行政法概述、行政诉讼概述这两章，作为编写教材是不可缺少的，但作为司法考试则是不重要的，因为概述所涉及的是入门所要掌握的基本原理，在法律实务中，它不会成为法官判案的依据，也不会成为律师辩护的理由。相反，作为行政诉讼的受案范围之类的内容，则几乎是司法考试必考的内容。因为司法职业每天所面对的是生活中发生的案件，而行政案件所要分析的首要的问题是能否提起行政诉讼。 
    “新”是考点。司法考试每年都会有所微调。调整无非是考试方法和考试内容两个方面。去年的司法考试，考试方法上的调整如论述题的增加；考试内容上的调整如证据方面的内容，由于有新的行政诉讼证据规定的出台，证据方面的考题占了六分。在总分约40分的比例中，6分的分值应该说是占了比较高的比例。今年的司法考试，新的内容增加了行政许可法、行政应急和政府采购法三个部分。尤其是行政许可法，它裹挟了许多新的现代政府的理念，几乎是必考的内容。需要考生注意。 
    “特”是题眼。司法考试涉及的内容很多，这恐怕也是司法考试被称之为“天下第一难考”的重要原因所在。但其所涉及的内容在考试中并不能等量齐观。有的具有出题价值，有的不具有出题价值。具有出题价值的部分我们可以称其为“题眼”。就像从事新闻工作的人必须有“新闻眼”一样，应对司法考试也需要有“题眼”。题眼究竟何在呢？“特”往往是题眼所在，即那些特殊的制度、特殊的规则即是题眼所在。如行政诉讼与民事诉讼相比，行政诉讼特有的规则往往是题眼所在；如行政诉讼与行政复议，行政复议不同于行政诉讼的特殊规则也往往是题眼所在。对于考生来说，应对于此，一个比较有价值的方法是比较，将两种制度、两种规则比较着去把握，在比较中你可以找到特殊规则所在，同时也就能够找到题眼所在。 
    “本质”是关键。司法考试经常出现的题型是这样的题，它所考的不是你对某项制度或规则是否知道，而考的是你对这项规则或制度的本质的把握。这种题假定你具备这方面的知识，因为司法考试的门槛是大学本科，已具备了相当的基础知识，所要考的是你对该项知识的运用或把握。这就取决于你对这项知识或规则性质或本质的把握。如我们都知道行政指导行为不可诉，但所谓行政指导行为的关键在“不具有强制力”，因为不具有强制力，所以称为行政指导行为；也因为不具有强制力，所以不可诉。这里的关键是具备强制力，而不在于是否行政指导。对于名为行政指导，实为行政强制的行为，仍然可诉。再如行政调解行为不可诉，但调解行为的本质在于建立在自愿基础，经双方同意达成协议故此不可诉，对于那些名为调解，但实为强制的行为，仍然是可诉的。由此可以看出，对于本质的把握是关键所在。在司法考试中，所谓的干扰项，“迷惑”项，所谓的“陷阱”，实际正是针对此所设立。这就要看考生是否被“迷惑”、“干扰”，是否掉进“陷阱”。而能不被“干扰”、“迷惑”，不致掉进“陷阱”，关键在于对制度、规则的本质把握。 
    上述是我对司法考试的认识，希望这些经验或认识能对考生有所帮助。果如此，则吾幸甚！