对行政诉讼法司法解释若干条款的质疑

第二十六条　在行政诉讼中，被告对其作出的具实际上是体行政行为承担举证责任。
　　　被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。
司法解释还应当对行政机关提交用来证明原告起诉的具体行政行为并不存在的证据的时间作出规定，眼下司法实践中对被告提供的用来证明原告所诉具体行政行为并不存在的证据，也要求被告在10日提供的现象十分普遍。
笔者以为，被告用来证明原告所诉具体行政行为并不存在的证据的举证期限，应该与原告的举证期限相一致，在开庭之前或者法庭指定的时间内。随着民告官环境的日益宽松，在行政诉讼中，原告所诉具体行政行为形成争议的现象，肯定会越来越多。因此，对这一点作出规定也会越来越多重要。
　　
　　　　第二十八条　有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：
……
　　　(二)原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
如果只要原告在诉讼过程中提出了反驳理由或者证据，被告经人民法院准许可以补充相关的证据，那么只要原告在行政程序中没有提出过异议，被告补充证据就没有了限制，因为这种情况下，原告所有的反驳理由都是被告实施行政行为中没有提出过的。这应该不是司法解释起草者的原意。除非，法律作出规定，在行政程序中没有提出异议的相对人，无权提起行政诉讼。
该条款似乎应该修改为：原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的证据的，但是所补充的证据只能用来反驳原告就提出的证据。
　　　　
　　　第三十九条　公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。
　　公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。
上述第一款的表述，在司法实践中造成极大的混乱，很多行政机关甚至行政法官都认为，只有在行政相对人申请行政机关履行法定职责，而行政机关在接到申请之日起60内完全无动于衷的情况下，才称得上行政不作为。而司法解释的原意却是，行政机关在接到申请之后，没有在法定期限地完成一个具体行政行为。
上述第二款的规定则起不了实际作用，公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受第一款规定的限制，当然是必要的。但根据现在法律规定的审理期限，判决作出之后，肯定已经没有实际意义了。法律应该作出规定，对紧急情况下，法院对行政案件应该快速结案。

　　第四十一条　行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
　　复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。
笔者认为，上述条款确定的起诉期限作知道或者应该具体行政行为内容之日起计算，是不科学的。这一规定承袭了《行政诉讼法》第三十九条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。”这样的规定只能适用于行政机关的行政行为不利于当事人十分明显的情况，譬如行政处罚或者行政强制措施等。
但是，有不少行政行为隐藏着不利于相对人的内容，却是一时发现不了的，譬如商品房预售许可证的颁发，建筑工程峻工验收，消费者购买房屋时是不会去考虑，主管部门颁发许可证作出验收合格的决定时，有没有认真把关。只有在房屋质量出现问题的时候，相对人才会去调查其中的问题，而这往往是几年以后的事情。在这种情况下，实际上剥夺了相对人的诉权。
笔者认为，起诉期限的计算应该从相对人知道或者应当知道具体行政行为侵犯了自己合法权益时开始。也只有这样，才能与《行政诉讼法》第二条相协调，“ 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”只有相对人意识到了具体行政行为侵犯了自己的合法权益，才有提起诉讼的可能。
　　　　
第四十九条　原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。
上述条款确定的是“职权主义”的内容，即使当事人提出了撤诉申请，法院也应该继续对具体行政行为的合法性进行审查。也即对具体行政行为的审查程序是否启动的权利在当事人，是否结束则在法院。这一原则在《行政诉讼法》及最高法院的司法解释其他条文中也有规定。可是，这一规定与行政诉讼法司法解释第十二条、第四十四条存在矛盾。第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。第四十四条规定，起诉不具备法定要件的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
问题是，如果在发现原告没有诉讼主体资格时，法院已经发现了被诉具体行政行为确实存在合法性问题，此时是应该驳回原告起诉，还是作出实体判决。按照现行《行政诉讼法》和司法解释的规定，法院可以在驳回原告的起诉和作出实体判决之间两种相互矛盾的方案之间自由选择。
一方面对原告的起诉条件作出严格控制，另一方面规定法院在审查被诉具体行政行为的合法性时，不管原告的意志到底如何以及审查的内容与原告有没有法律上的利害关系，现行《行政诉讼法》及最高法院司法解释的规定，显然是不科学的。笔者认为，既然是否起诉的决定权，是由原告掌握的，是否诉讼终结当然也应该由原告掌握，至于被诉具体行政行为存在的问题，可以通过司法建议的方式解决。而立法者，企图通过对原告撤诉的审查，抑制被告强迫原告撤诉的现象，是注定起不了作用的，这是稍有实践经验的人都清楚的。
　　　　　
　　第九十条　行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。
这样的条款再次说明司法解释起草者实务经验的欠缺，行政机关根据法律的授权以平等主体之间的民事争议作出裁决，权利人居然不能直接向申请法院强制执行，而必须先由行政机关申请执行。申请执行的权利再次被交给了行政机关，这是对权利人的“磨难”，行政机关再次毫无必要地成了“老爷”。为了促使行政机关申请执行，权利必须一次又一次地请求行政机关，要不然就必须等到180日之后（行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理）。加上对方不服行政机关的裁决申请行政复议以及提起行政诉讼的期限，权利人申请执行恐怕得在行政机关作出裁决之后的一年时间。
笔者认为，应该将申请执行的权利直接赋予权利人，或者规定权利人与行政机关可以同时申请执行。行政权应该尽量远离市场主体，尤其是当市场主体能够自行处置的情况下。