2005年司法考试试题分析（七）

    34.刘某，17岁，系某聋哑学校职工，因涉嫌盗窃罪被检察院提起公诉。刘某的辩护人高某认为刘某并非该案的犯罪人。县人民法院经审查，决定按照普通程序审理该案。下列哪一项是法院决定按照普通程序审理该案的依据？ 
（试卷二第一题第33题）   
  　A．刘某系未成年人 
  　B.刘某系某聋哑学校职工 
  　C．辩护人高某认为刘某无罪 
    D.检察院没有建议适用简易程序 
  　　[答案]C 
  　[详解]本题的考点是简易程序的适用范围。本题可以说是2002年试卷二第65题的翻版。2002年的题目是：卞某系聋哑人，是聋哑学校职工，因涉嫌盗窃罪被B县人民检察院提起公诉。卞某委托的辩护人高某认为卞某并非该案的犯罪人。B县人民法院经审查，决定按照普通程序审理该案。B县人民法院为什么决定按照普通程序而不是按照简易程序审理该案? 
  　　A.卞某系聋哑人 
  　　B.卞某系某聋哑学校职工 
  　　C.辩护人高某认为卞某无罪 
  　　D.人民检察院没有建议适用简易程序 
  　简易程序是指基层人民法院审理某些事实清楚、情节简单、犯罪轻微的刑事案件所适用的比普通程序相对简化的审判程序。最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）第二条规定：“具有下列情形之一的公诉案件，不适用简易程序审理：（一）比较复杂的共同犯罪案件；（二）被告人、辩护人作无罪辩护的；（三）被告人系盲、聋、哑人的；（四）其他不宜适用简易程序审理的情形。” 最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(以下称刑诉解释)第二百二十二条也从否定方面规定了不应当适用简易程序审理的几种情形，与《若干意见》的规定基本相同。 
  　A选项刘某系未成年人，不是《若干意见》中规定不适用简易程序审理的情形，可排除；B选项刘某系某聋哑学校职工，刘某本人可能是聋哑人，也可能是正常人，如果对《若干意见》第二条的记忆不准确，遇上多项选择题极易选错；根据《若干意见》第四条的规定，对于检察院没有建议适用简易程序的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用简易程序的，应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后，适用简易程序审理。因此，选项A、B、D均不正确。 
  　在国外刑事诉讼活动中，普遍的做法是：对被告人不认罪的案件采用普通程序审理；认罪的案件，采用简化的程序审理。我国对适用简易程序的司法解释也以被告人认罪为前提，这一做法可以防止不认为自己有罪的被告人，为了获得比较轻的刑罚而同意适用简易程序，这样可能导致实际上无罪的人，为了避重就轻有可能轻率地选择简易程序而轻易地被定罪处刑。使当事人的合法权益受到损害，并损害到司法公正。实践中，适用简易程序审理的案件，公诉机关一般不派员出庭，法院由审判员一人独任审判，宣读起诉书和控诉犯罪等职能只能由法官代行，法官既是案件的控诉者又是案件的裁判者，集控审于一身，这样的审理违背了法官中立、控辩平衡的一般原理，难以保证实现实体公正。且被告一方在不了解控方所有证据的情况下，也无法使被告人的诉讼权利得到最大的保护。并且在法庭上只有被告一方的答辩，“偏听则暗，兼听则明”，也不利于法官作出公正的判决。因此，《若干意见》和刑诉解释规定“被告人、辩护人作无罪辩护的”不适用简易程序审理，而用普通程序审理，选项C正确。 
  　考生在复习简易程序的适用范围这一知识点时，如把《若干意见》的第二条和刑诉解释第二百二十二条，以及《若干意见》第十条和刑诉解释第二百二十九条的规定“人民法院在适用简易程序审理案件时，发现不宜适用简易程序而决定中止审理，将简易程序转为普通程序审理”的几种情形进行对照记忆，加深理解，可起到事半功倍的效果。   
    35.甲系某市国有博物馆的馆长。某日，市政府领导带某国博物馆代表团来参观。甲当即决定将本馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府，作为新落成的市政府办公大楼的装饰；同时，将一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给该外国博物馆代表团。另外，甲还偷偷将本馆的一件珍贵文物据为己有。甲的行为构成：（试卷二第二题第62题）   
  　A．贪污罪  
    B．私赠文物藏品罪 
  　C．非法向外国人赠送珍贵文物罪   
  　D.盗窃珍贵文物罪 
  　　[答案]A C 
  　[详解]私赠文物藏品罪，是指国有博物馆、图书馆等单位，违反文物保护法规，将国家保护的文物藏品私自赠送给非国有单位或者个人的行为。客观方面，表现为行为人实施了将国有文物藏品私自赠送给非国有单位或个人的行为。本题中，甲将博物馆收藏的一件战国时期的青铜奔马赠送给市政府，甲虽有将国有文物藏品私自赠送的行为，但赠送的对象是国有单位——市政府，行为不符合私赠文物藏品罪的犯罪活动的客观外在表现，甲的该行为不构成私赠文物藏品罪。 
  　非法向外国人赠送珍贵文物罪，是指违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自赠送给外国人的行为。这里的“收藏”，既指国有单位、集体单位收藏，也指个人收藏。 
  　私赠文物藏品罪和非法向外国人赠送珍贵文物罪的主要区别在于客观方面的不同：私赠文物藏品罪赠送的是国有博物馆、图书馆等单位的文物藏品，既可以是珍贵文物，也可能是一般文物；赠送的对象可以是中国人，也可以是外国人。非法向外国人赠送珍贵文物罪的行为人赠送的文物限于国家禁止出口的珍贵文物，赠送的对象只能是外国人。 
  　甲同时将博物馆收藏的一件国家禁止出口的珍贵文物赠送给外国博物馆代表团，行为人赠送的文物藏品是珍贵文物，且又非法赠送给外国人，产生适用私赠文物藏品罪和非法向外国人赠送珍贵文物罪的法条竞合，应按处理法条竞合的原则处理，即从一重罪处断，所以该行为应定非法向外国人赠送珍贵文物罪。因此，选项C正确，选项B可排除。 
  　贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物的行为。所谓“窃取”，是指利用职务上的便利，将自己合法主管、管理、经手的公共财物，以秘密窃取的方法据为己有的行为，即通常所说的监守自盗。甲偷偷将本馆的一件珍贵文物据为己有，依题意可知，该行为是甲利用职务上的便利实施的（盗窃罪没有这一条件），符合贪污罪的犯罪构成，据此，甲将珍贵文物据为己有的行为应定为贪污罪，而不构成盗窃罪。“盗窃珍贵文物罪”不是法定罪名，“盗窃珍贵文物”的行为，是盗窃罪法定加重的情节之一，“盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产”。所以，本题的正确答案为A C。   
    36.甲国人兰某和乙国人纳某在甲国长期从事跨国人口和毒品贩卖活动，事发后兰某逃往乙国境内，纳某逃入乙国驻甲国领事馆中。兰某以其曾经从事过反对甲国政府的政治活动为由，要求乙国提供庇护。甲乙两国之间没有关于引渡和庇护的任何条约。根据国际法的有关规则和制度，下列哪一项判断是正确的？ 
    （试卷一第一题第31题）   
  　　A． 由于兰某曾从事反对甲国政府的活动，因此乙国必须对兰某提供庇护 
  　　B． 由于纳某是乙国人，因此乙国领事馆有权拒绝把纳某交给甲国 
  　　C． 根据《维也纳领事关系公约》的规定，乙国领馆可以行使领事裁判权，即对纳某进行审判并做出判决后，交由甲国予以执行 
  　　D． 乙国可以对兰某的涉嫌犯罪行为在乙国法院提起诉讼，但乙国没有把兰某交给甲国审判的义务 
  　　[答案]D 
  　[详解]本题考查的是引渡、庇护和国家的管辖权问题难度较大。引渡和国家的管辖权这两个知识点经常放在一起考查，2002年就考了两道类似题目，一道单项选择题，题目是： 
  　甲国人詹氏，多次在公海对乙国商船从事海盗活动，造成多人死亡；同时詹氏曾在丙国实施抢劫，并将丙国一公民杀死。现詹氏逃匿于丁国。如果甲乙丙丁四国间没有任何司法协助方面的多边或双边协议，根据国际法中有关规则，下列哪项判断是正确的？ 
  　　A.丁国有义务将詹氏引渡给乙国 
  　　B.丁国有义务将詹氏引渡给丙国 
  　　C.丁国有权拿捕詹氏并独自对其进行审判 
  　　D.甲国有权派出警察到丁国缉拿詹氏归案