2005年司法考试试题分析（八）

  　著作权的权利限制与内容是司考中的高频考点，本题来源于2004年试卷卷三第63题，但难度降低了。 
  　某影视中心在一电视连续剧中为烘托剧情，使用播放了某正版唱片中的部分音乐作品作为背景音乐。中国音乐著作权协会（音乐作品著作权人授权的集体管理组织）以该使用行为未经许可为由要求制片人支付报酬。该协会的要求被拒绝后，遂向法院起诉。下列说法哪些是错误的？ 
    A．播放行为是合理使用行为 
    B．播放行为侵犯了音乐作品著作权人的表演权 
    C．播放行为侵犯了录音制品制作者的播放权 
    D．中国音乐著作权协会不是正当原告 
    答案：ACD。 
      
    44.甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性？ 
    （试卷三第一题第16题）   
  　　A．是合法使用行为 
  　　B．构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可 
  　　C．构成侵权行为，因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬 
  　　D．构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可 
  　　[答案]C 
  　[详解]本题考查录制者的权利、表演者的权利、著作许可使用权，属于法条型命题，要求考生能够综合运用法律的相关规定。 
    著作权法第四十一条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。本题中，乙唱片公司是录音制作者，甲网站开展网上原版音乐下载业务，应当取得乙唱片公司的许可并支付报酬，故B选项错误。 
  　根据著作权法第十条、第三十七条，著作权人可以许可他人行使其作品的信息网络传播权并获得报酬，表演者对其表演享有“许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬”的权利，被许可人以该方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬，故D选项错误。 
  　根据著作权法第四十七条，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品，未经表演者许可，通过信息网络向公众传播其表演，未经录音录像制作者许可，通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品，这些行为除著作权法另有规定外都属于侵权行为。 
  　综上，信息网络传播权主体包括著作权人以及表演者、录音录像制作者等邻接权人，录音制品凝结着原作者、表演者和录音制作者三方面的创造性智力劳动成果，甲网站开展网上下载业务，不但要取得乙唱片公司的许可并支付报酬，还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬，否则就会侵犯著作权人和邻接权人的权利。故C选项正确，A选项显然错误。 
  　我国信息网络传播权保护条例正在制定之中，通过对本题的分析可见，立法上的热点问题在司考命题中会有所反映。 
  　   
    45.1804年的《法国民法典》是世界近代法制史上的第一部民法典，是大陆法系的核心和基础。下列关于《法国民法典》的哪一项表述不正确？ 
    （试卷一第一题第18题）   
  　　A.该法典体现了“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”这一立法精神 
  　　B.该法典具有鲜明的革命性和时代性 
  　　C.该法典的影响后来传播到美洲、非洲和亚洲广大地区 
  　　D.该法典首次全面规定了法人制度 
  　　[答案]D 
  　[详解]法国革命爆发后，资产阶级在《请愿书》和宪法中正式提出了“迅速颁布统一的民法典”、“全王国共同的民法典”的要求。革命终于为统一法国的法律开拓了广阔的道路，革命的立法凭借伟大的革命风暴，扫荡着封建制度及其法制纷繁杂乱的现象。1804年的《法国民法典》具有鲜明的革命性和时代性。 
  　这部法典的基本特点是贯彻私人财产所有无限制、契约自由、过失责任和法律面前人人平等的民法原则。维护资本主义的私有制是这部法典的精神实质。封建等级所有制的遗迹在法典中完全清除了。所有权除“法令规定的限制外”是一种完全、绝对、自由和无条件的权利。第五百四十四条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”法典还规定了“任何人不得被强制出让其所有权”，还规定物之所有权得扩张到物的“添附权”。法典第八条规定：“所有法国人都享有民事权利。”法典将政治权利与民事权利分开，还规定“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”法典规定凡成年（满21岁）法国人“有能力为一切民事生活上的行为”（第四百八十八条。）法典规定的是法律的平等而不是财产的平等，它体现了伏尔泰和卢梭的平等思想观念。该法典体现了“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”这一立法精神。 
  　这部法典的影响遍及欧、亚、美洲许多国家。在欧洲如比利时、意大利、西班牙等；在美洲如巴西、阿根廷、加拿大和美国等十多个国家的民法都接受法国民法典的影响；在亚洲一些法属殖民地如中东、印度支那等也接受了它的若干影响。 
  　但是，当时的商业、企业仍以个人为产权人的主要形式，法人这种形式尚未发展，法典的编纂者也就无法规定法人。同时，当时为了防止陈腐的封建组织如行会和教会借法人形式死灰复燃，立法者对法人也持否定态度。法典没有法人的规定，与详细规定小生产者的众多条文成鲜明对比，关于纯粹雇佣的规定仅有两条。 
  　   
    46.甲以正常速度驾驶汽车（已投保），途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车，但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后，乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？ 
（试卷三第一题第21题）   
  　　A．由保险公司承担赔偿责任 
  　　B．由乙自行承担 
  　　C．由甲承担部分赔偿责任 
  　　D．由甲承担全部赔偿责任 
    [答案]C 
    [详解]本题是2005年新增考点，具体内容就是机动车与行人之间发生交通事故造成人身损害时，侵权行为的责任主体和责任份额问题，也就是对道路交通安全法第七十六条的理解和适用。 
  　道路交通安全法第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”第二款规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。” 
  　首先，保险公司并非道路交通事故致人损害的侵权行为当事人，其承担赔偿责任也是根据机动车第三者责任强制保险合同，所以，“由保险公司承担赔偿责任”的A选项是错误的。 
  　其次，行人乙在非人行道处横穿公路，虽然有过错，违反了道路交通安全法律、法规，但是根据道路交通安全法第七十六条第一款第二项的规定，对于乙与甲之间发生的交通事故中超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，甲仍然应当承担减轻后的责任，并非由乙自行全部承担。所以，“由乙自行承担”的B选项也是错误的。 
  　第三，根据道路交通安全法第七十六条第一款第二项的规定，道路交通事故致人损害，原则上实行无过错责任，即“由机动车一方承担责任”。但是，该项同时还规定：在“行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的”情况下，应当减轻机动车一方的责任。本题正是这种但书情形，所以，“由甲承担全部赔偿责任”的D选项也是错误的，“由甲承担部分赔偿责任”的C选项才是正确的。 
  　总之，本题的正确答案是C。 
  　另外值得一提的是，为了收到事半功倍的作用，可以采取民事题和刑事题对照的方式，即将本题与2005年司法考试试卷二第一题第20题相对照：甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理（答案是C）？ 
    A．按过失致人死亡罪处理 
    B.按交通肇事罪处理 
    C．按重大责任事故罪处理 
    D．按意外事件处理