2005年司法考试试题分析（九）

  　　49.下列案件属于行政诉讼受案范围的有： 
     （试卷二第三题第98题）   
  　　A．某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证，乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证，办公室作出“许可证有效，不予撤销”的书面答复。乙公司向法院起诉要求撤销书面答复 
  　　B．某区审计局对丙公司的法定代表人进行离任审计过程中，对丙、丁公司协议合作开发的某花园工程的财务收支情况进行了审计，后向丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知。丁公司对通知不服向法院提起诉讼 
  　　C．某市经济发展局根据A公司的申请，作出鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权，退出合营公司，恢复A公司在合营公司的股东地位的批复。B公司不服向法院提起诉讼 
  　　D．某菜市场为挂靠某行政机关的临时市场，没有产权证。某市某区工商局向在该市场内经营的50户工商户发出通知，称自通知之日起某菜市场由C公司经营，各工商户凭与该公司签订的租赁合同及个人资料申办经营许可证。50户工商户对通知不服向法院提起诉讼 
  　　[答案]BCD 
  　　[详解]本题重点考查的是行政诉讼的受案范围。行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”从本条规定不难看出行政诉讼法对起诉人权益的保护，仅限于公民、法人或者其他组织自己的合法权益，如果起诉人为他人或者公共利益而提起行政诉讼，则不属于人民法院的受案范围。A选项中乙公司只是以甲公司证的办理程序不合法为由要求房屋租赁管理办公室撤销许可证，并没有提出自己的合法权益受到侵害，不符合行政诉讼法第二条的规定，因此不属于人民法院的受案范围。B、C、D选项正确，因为选项中的起诉人分别主张了自己的合法权益受到了具体行政行为的侵犯，依据行政诉讼法第二条的规定，属于人民法院的受案范围。 
  　此题与2003年试卷二第99题考察的是同一知识点。2003年题目是这样的：2001年5月某市公安局以涉嫌诈骗为由对甲进行刑事立案侦查。公安局将甲带至局内留置盘问48小时，搜查了甲的住处，扣押了搜出的现金10万元，冻结了搜出的20万元银行存款，并对甲实行监视居住。次年1月，公安局以甲刊登虚假广告、骗取学生学费为由，决定没收非法所得10万元，解除冻结。此后公安局一直未对甲诈骗一事作出处理，甲向法院提起行政诉讼。下列何种行为可以成为法院的审理对象？ 
  　　A.没收非法所得10万元 
  　　B.扣押现金10万元 
  　　C.冻结20万元银行存款 
  　　D.留置盘问48小时 
  　该题的答案是A。对于行政诉讼法的受案范围，行政诉讼法第十一条作了明确的规定，大致可以分为：行政处罚案件、行政强制措施案件、侵犯法定经营自主权案件、行政许可证案件、人身权、财产权保护案件、抚恤金案件、违法设定义务案件、其他人身权、财产权案件及其他法律、法规规定可以提起诉讼的行政案件。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题》的解释第一条第二款第二项规定，公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。题中市公安局对甲进行刑事立案侦查过程中所进行的留置盘问、搜查、扣押其现金、冻结银行存款及对甲实行监视居住，这些都属于刑事强制措施，不可提起行政诉讼，因此，该题中的选项B、C、D均不可以成为法院的审理对象。但是次年1月，公安局以甲刊登虚假广告、骗取学生学费为由，决定没收非法所得10万元，这一行为属于行政处罚，根据行政诉讼法第十一条第一款第一项的规定，人民法院应予受理，因此该题的答案应为A。（宋会谱）   
  　50.甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。下列哪一种说法是正确的？ 
（试卷三第一题第14题）   
  　　A．甲有权要求乙返还一头同样的牛 
  　　B．甲有权要求乙返还500元 
  　　C．甲有权要求乙返还600元 
  　　D．甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元 
  　　[答案]B 
  　[详解]本题考点是无因管理。无因管理作为一种较为常见的民事法律行为，司法考试颇为重视，2002年司考第三卷第一题第18题及第二题第31题都考察了该知识点。其中第31题是：1995年夏天，张某父子外出打工，房屋无人看管。一天，气象台预报近期将有强台风。张家的邻居刘某见张家无人，房子又年久失修，于是，就花钱请人对张家的房子进行了修缮，共花费了650元，刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。但台风过后，张家的房子还是倒塌了。下列哪些表述是错误的？ 
  　　A．刘某只能向张家请求送还650元 
  　　B．刘某有权向张家请求送还650元及提前支取存款的利息损失 
  　　C．刘某无权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息，因为张家未实际受益 
  　　D．刘某为此垫付的650元及其损失的利息由双方分摊 
  　该题答案为ACD。 
  　所谓无因管理，就是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，自愿管理他人或为他人提供服务的行为。管理他人事务或为他人提供服务的人称管理人；受管理人管理事务或提供服务的人为本人，又称受益人。无因管理具有如下法律特征：1.无因管理的主体包括管理人与本人，区别于其他一般民事主体；2.无因管理是一种事实行为；3.管理人没有法定义务或约定义务，这是无因管理的最基本特征；4.管理人为他人管理事务；5.补偿性。无因管理一经成立，在管理人和本人之间即发生债权债务关系，管理人应当尽到适当管理、管理开始时通知本人、继续管理、及报告和计算义务，同时管理人享有请求偿还必要费用、清偿必要债务及损害赔偿请求权。管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用，本人有义务偿还，此即无因管理之债。 
  　我国法律对无因管理规定较为原则，仅见于民法通则第九十三条“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百三十二条“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”。 
  　该题中乙碰到甲走失的牛，其并无法定管理义务，题中也未交待有约定管理义务。乙将牛牵回关入自家牛棚，主观上并非想占有，而是准备次日寻找失主，其已在着手为了甲的利益而进行管理。牛被台风刮倒牛棚压死后，为了使其价值不丧失，乙请人屠宰和销售牛肉牛皮的行为也是为甲之利益而为的管理行为，所以甲乙双方间的关系应是无因管理关系。 
  　在该无因管理关系中，甲是本人，乙是管理人。乙将甲走失的牛关入自家牛棚，已尽了适当的管理义务，当晚台风将牛棚刮倒，牛被压死，这是不可抗力造成的，超出了乙的管理能力，乙对牛的死亡不承担赔偿责任，A、D两选项错。由于牛的所有权并没有转移，所以牛死亡后，牛肉、牛皮等仍属甲所有，乙销售牛肉、牛皮的600元钱应归甲所有。乙请人屠宰销售被压死的牛而支出的100元系管理中支出的必要费用，此费用即为无因管理所行成的债，甲应承担该债务。两项相抵，甲只有权要求乙返还500元，所以C选项错，该题的正确答案应为B选项。