司法考试历年试题解析：刑事诉讼(一)

　　34.叶某因挪用资金罪被判处有期徒刑一年缓刑两年，判决宣告时叶某表示不上诉。其被解除羁押后经向他人咨询，认为自己不构成犯罪，于是又想提出上诉。下列哪一项是正确的？
　　A.叶某已明确表示不上诉，因此不能再提起上诉
　　B.需经法院同意，叶某才能上诉
　　C.在上诉期满前，叶某有权提出上诉
　　D.叶某可在上诉期满前提出上诉，但因一审判决未生效，需对他重新收押
　　答案：C
　　考点：上诉的形式与途径
　　详解：根据刑诉法第180条的规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。由此可见，既然被告人的上诉既可以用口头形式也可以用书面形式，如果被告人在上诉期满前，有不同的意思表示一一既有上诉的意思表示也有不上诉的意思表示，那么，到底以何为准？高法解释第232条进一步作了规定：地方各级人民法院在宣告第一审判决、裁定时，应当明确告知被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，如果不服判决或者裁定，有权在法定期限内以书状或者口头形式向上一级人民法院提出上诉：被告人的辩护人和近亲属，在法定期限内经被告人同意，也可以提出上诉；附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对判决或者裁定中的附带民事部分，提出上诉。被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准。由此，在本案中，只要是在上诉期满前，叶某就有权提出上诉。
　　评论：难度适中。这就是上诉以“最后意思表示为准”的原则。此乃被告人上诉权的保障制度之一。
　　35.李某因犯故意杀人罪被某市中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行。判决后，李某没有上诉，检察机关也没有抗诉。省高级人民法院在复核该案时认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当，因为李某杀人后先奸尸又碎尸，情节恶劣，应当判处死刑立即执行。省高级人民法院应当如何处理该案？
　　A.裁定撤销原判，直接改判李某死刑立即执行
　　B.裁定撤销原判，发回市中级人民法院重新审判
　　C.裁定撤销原判，由省高级人民法院进行第一审，依法判处李某死刑立即执行
　　D.裁定维持一审判决
　　答案：D
　　考点：高级法院核准死缓案件的要求
　　详解：高级法院复核或者核准死刑（死缓）的要求主要有以下四个方面：
　　一是必须提审被告人。依据是高法解释第282条的规定：高级人民法院复核或者核准死刑（死刑缓期二年执行）案件，必须提审被告人。
　　二是审理方式则由审判员三人组成合议庭。依据是刑诉法202条规定：最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。
　　三是，高级法院核准死缓案件，不能加重被告人的刑罚。依据是六机关规定47条：高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当作出核准或者不核准的决定，不能加重被告人的刑罚。由此，本题目中的A、C因为都是一种加重刑罚的表现，所以都是不正确的。根据高级法院核准死缓案件不能加重被告人的刑罚的规定，D是正确的。
　　四是，高级人民法院核准死缓的案件，不得以提高审级的方式加重被告人的刑罚。依据越高法解释278条的规定，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准。高级人民法院对于报请核准的死刑缓期二年执行的案件；按照下列情形分别处理：（一）同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；（二）认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判：（三）认为原判量刑过重的，应当依法改判。高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，不得以提高审级等方式加重被告人的刑罚。根据该规定，只有认为原判事实不清、证据不足的，才应当裁定发回重新审判，其他情况不可以，本案中，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑过轻。这种情况下不可以发挥重审。所以，B是错误的。
　　评论：有一定难度。考察的知识点比较多，但如果考生掌握住一个基本原则一一高级法院核准死缓案件不能加重被告人刑罚的原则（以不上诉、不抗诉为前提），则该问题就迎刃而解了。
　　36.伍某因犯抢劫罪被某中级人民法院一审判处死刑，缓期二年执行，并经高级人民法院核准。在死刑缓期二年执行期间伍某未犯新罪。二年期满后的第二天，高级人民法院尚未裁定减刑，伍某将同监另一犯人打成重伤。该高级人民法院对伍某应当作出什么处理？
　　A.裁定核准死刑立即执行
　　B.将死刑缓期二年执行改判为死刑立即执行，报最高人民法院核准
　　C.先依法裁定减刑，然后对所犯新罪另行审判
　　D.维持原死刑缓期二年执行的裁判，以观后效
　　答案：C
　　考点：死缓执行的变更
　　详解：高法解释第361条对本案所指出的情况进行了专门的规定：被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期二年执行期间，如果没有故意犯罪，死刑缓期二年执行期满后，即应当裁定减刑。如果死刑缓期二年执行期满后尚未裁定减刑前又犯新罪的，应当依法减刑后对其所犯新罪另行审判。显然，本题目答案是C.
　　评论：该题目考察的知识点比较简单。即使考生并没有掌握高法的这一解释，根据死缓执行的基本理论也能推导出上述情况的正确处理方法。所以，掌握诉讼的基本原理可以弥补具体知识点的不足。
　　37.执行机关是指将人民法院己发生法律效力的判决、裁定付诸实施的机关。下列有关执行机关执行范围的表述，哪一项是正确的？
　　A.人民法院负责无罪、免除处罚、罚金、没收财产及死刑立即执行判决的执行
　　B.公安机关负责送交执行时余刑不足二年的有期徒刑和拘役、管制、缓刑、剥夺政治权利、监外执行等的执行
　　C.监狱负责被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑和送交执行时余刑二年以上的有期徒刑的执行
　　D.未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚和劳动教养处罚的执行
　　答案：A
　　考点：执行机关的执行范围
　　详解：首先来看人民法院的执行范围，它负责无罪、免除处罚、罚金、没收财产及死刑立即执行判决的执行。依据是刑诉法第209条：第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。刑诉法第210条：最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。刑诉法第219条：被判处罚金的罪犯，期满不缴纳的，人民法院应当强制缴纳：如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以裁定减少或者免除。刑诉法第220条：没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行：在必要的时候，可以会同公安机关执行。因此，A是正确的。
　　其次，看一下公安机关的执行范围：一是管制与剥夺政治权利，刑诉法第218条：对于被判处管制、剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关通知本人，并向有关群众公开宣布解除管制或者恢复政治权利。二是拘役。刑诉法213条规定，对于被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。三是有期徒刑的缓刑。刑诉法第217条：对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。刑诉法第213条规定，对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。因此，本题目中的B是错误的。四是假释。刑诉法第217条：对于被假释的罪犯，在假释考验期限内，由公安机关予以监督。五是暂予监外执行。刑诉法214条：对于暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行，执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。
　　再次，看一下监狱的执行范围。主要是被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯。刑诉法213条规定，对于被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。尤其注意的是，该条还规定，对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。相应的，一年以上的仍然由监狱执行。因此，C项“监狱负责送交执行时余刑二年以上的有期徒刑的执行”是错误的。
　　刑诉法第213条规定，对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚《监狱法》第74条 对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。因此二D项“未成年犯监狱负责未成年犯被判处刑罚和劳动教养处罚的执行”是错误的。
　　评论：该题目综合性很强，需要考生在复习时予以总结，否则容易出错。
　　38.下列哪一项不属于狭义的刑事司法协助？
　　A.询问证人
　　B.引渡
　　C.搜查
　　D.扣押
　　答案：B
　　考点：刑事司法协助的含义
　　详解：国际社会对刑事司法协助有狭义的和广义两种理解。狭义的刑事司法协助是指与审判有关的刑事司法协助？它包括送达刑事司法文书、询问证人和鉴定人、搜查、扣押、有关物品的移交以及提供有关法律资料等。广义的刑事司法协助除了狭义的刑事司法协助外，还包括引渡等内容。所谓引渡，是指一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被定罪判刑的人，根据有管辖权的国家的请求，在本条约或互惠的基础上，移交给请求国，以便追究其刑事责任或执行刑罚的一项制度。据此，B是正确的。
　　评论：比较简单，只是考察了刑事司法协助的含义。