司法考试历年试题解析：刑事诉讼(二)

    （2003年）
    51.根据我国刑事诉讼法的规定，下列哪些情况需要省级人民政府指定的医院进行鉴定或者出具证明文件？
    A.某被害人对公安机关的轻伤鉴定不服，要求重新鉴定
    B.犯罪嫌疑人的父亲提出犯罪嫌疑人患有精神病要求进行鉴定
    C.已被逮捕的犯罪嫌疑人提出自己患有严重疾病要求取保候审
    D.正在服刑的罪犯提出自己患有严重疾病，要求监外执行
    答案及解析：ABD 依刑诉法第120条规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。故选A、B项。依刑诉法第214条规定对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：①有严重疾病需要保外就医的；②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批。发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的，或者严重违反有关保外就医的规定的，应当及时收监。故选D。
    52.某市人民检察院接到举报后，对张某的受贿行为进行立案侦查，经过侦查和审查起诉后，发现指控其受贿罪的证据不足。但是该检察院发现张某拥有小别墅一栋、私家宝马车一部、另有近百万元银行存款，犯罪嫌疑很大。如果检察机关要追究张某的刑事责任，对张某提起公诉，需要证明下列哪些事项？
    A.张某是国家机关工作人员
    B.张某是国家工作人员
    C.张某的合法收入数、实际财产数以及二者之间的差距为30万元以上
    D.上述C项中所指差距部分的来源情况
    答案及解析：BC 巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源合法的行为。又依最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》第（九）条规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。故选B、C项。
    53.甲故意杀人案件中，公安机关在侦查过程中除了其他证据外，还收集到了下列材料，如果要认定甲犯有故意杀人罪，这些材料中哪些不具备证据的相关性特征？
    A.甲写给被害人的恐吓信
    B.甲在10年以前曾采用过与本案相同的手段实施过杀人行为（未遂，被判过刑）
    C.甲吃、喝、嫖、赌，道德品质败坏
    D.甲的情妇证明，在本案的作案时间中，甲曾与她一起在某电影院看电影，电影的名字是《泰坦尼克号》
    答案及解析：BC 证明对象是指在诉讼中，需要运用证据对其加以证明的问题。一般来说，刑事诉讼的证明对象包括实体事实和程序事实两大方面：一是实体法事实。实体事实主要是有关犯罪构成要件的事实，具体有：犯罪事实是否发生，是否为犯罪嫌疑人、被告人所为，犯罪行为的实施过程、危害后果，行为人的刑事责任能力、主观罪过等；是否具有法定或者酌定的从重、从轻、减轻、免除刑事处罚的事实；以及行为人的个人情况和犯罪后的表现。二是程序法事实。即对于解决诉讼程序问题具有法律意义的事实。主要包括：有关回避的事实；关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因和其他正当理由的事实；影响采取强制措施的事实；违法法定程序的事实，等等。可见，证明对象具有以下特点：一是必须与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑及保证程序公正有关，即必须是具有诉讼意义的事项；二是必须是有必要用证据证明的事项，如果事项虽与定罪量刑和诉讼公正有关，但没有必要用证据加以证明，而是属于众所周知的事实或者已为法律确认，就不属于证明对象的范围。故选B、C项。
    54.被告人刘某，17岁，被判处有期徒刑3年，判决生效后刘某被送往当地监狱服刑，下列哪些人员有权对本案提出申诉？
    A.被害人温某
    B.刘某的父亲
    C.刘某的哥哥
    D.刘某的辩护人史某
    答案及解析：ABC 依刑事诉讼法第203条规定：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。故选A、B、C项。
    55.甲（20岁）和乙（17岁）是盗窃案的同案被告人，现在押。甲聘请某律师为辩护人，乙的父亲（在国家机关任现职）担任乙的辩护人。乙的父亲有权行使下列哪些诉讼权利？
    A.有权独立进行辩护
    B.有权依法定程序向证人或者其他单位和个人调查取证
    C.有权在第一审判决宣告后，不经乙同意，提出上诉
    D.同甲的辩护人一样，享有独立的同被告人会见和通信权
    答案及解析：AC 辩护人有权根据事实和法律，独立进行辩护。故选A.根据刑事诉讼法第37条的规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。其他辩护人则没有这项权利。故不选B.根据刑事诉讼法第180条的规定，有权提起上诉的主体有：被告人、自诉人和他们的法定代理人；经被告人同意的辩护人、近亲属；以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。被告人、自诉人及其法定代理人是享有独立上诉权的主体。故选C.在审判阶段，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见、通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见、通信。故不选D。
    56.甲、乙、丙三人共同伤害被害人，检察机关对甲和乙提起公诉，对丙作了不起诉处理。被害人欲提起附带民事诉讼，下列说法哪些是正确的？
    A.应将甲和乙作为共同被告
    B.应将甲、乙、丙作为共同被告
    C.既可以将甲和乙作为被告，也可以将甲、乙、丙作为被告
    D.由于只有丙有赔偿能力，可以只以丙为被告
    答案及解析：CD 根据《高法解释》第86条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（一）刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（二）未成年刑事被告人的监护人；（三）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；（四）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；（五）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。但是，被害人在提起附带民事诉讼时，可以对依法负有赔偿责任的人的进行选择，是否对某一负有赔偿责任的人的提起赔偿要求由被告人来决定。故选C、D项。
    57.下列第一审刑事案件，哪些应当由中级人民法院管辖？
    A.张某玩忽职守案
    B.陈某组织武装叛乱案
    C.钱某故意杀人案
    D.岳某抢夺某外国公民财物案
    答案及解析：BC 依刑事诉讼法第20条规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：①危害国家安全案件；②可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；③外国人犯罪的刑事案件。故选B、C项。注意，D情形里外国公民是被害人，不属于外国人犯罪的刑事案件。
    58.高某因涉嫌偷税被公安机关刑事拘留，拘留期间，下列哪些人有权为高某申请取保候审？
    A.高某本人
    B.高某的妻子
    C.高某的叔叔
    D.高某聘请的律师
    答案及解析：ABD 依刑诉法第52条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。故选A、B项。依刑诉法第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。故选D项。
    59.下列证据中，既属于直接证据又属于原始证据的有哪些？
    A.犯罪嫌疑人在侦查阶段向侦查人员所作的有关犯罪过程的供述
    B.侦查人员在现场提取的犯罪嫌疑人的指纹
    C.被害人关于刘某抢劫其钱财的陈述
    D.沾有血迹的杀人凶器
    答案及解析：AC 根据证据材料的来源的不同，可以分为原始证据和传来证据。凡是来自原始出处，即直接来源于案件事实的证据材料，叫做原始证据。根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。凡是可以单独直接证明案件主要事实的证据，属于直接证据。故选A、C项。B、D项属于原始证据却不属于直接证据。
    60.某公安机关法医鉴定室的法医王某一天下班途中，亲眼目睹了李某故意伤害案的经过。下列说法哪些是正确的？
    A.王某既不能作鉴定人，又不能作证人
    B.王某既可以作鉴定人，又可以作证人
    C.王某应当作证人，但不能作鉴定人
    D.王某是本案的诉讼参与人
    答案及解析：CD 根据刑事诉讼法第82条的规定，诉讼参与人共有七种：当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。证人必须是在诉讼之外了解案件情况的人。参与案件办理的侦查、审查起诉、审判人员以及辩护人、诉讼代理人、鉴定人等在诉讼过程中也了解了案件情况，但其对案件情况的了解是在诉讼开始后，即在诉讼过程中形成的，因而不属于证人。这些人员如果在诉讼开始之前就了解了案件情况，就应当优先作证人，刑事诉讼法第48条规定："凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。"所以，证人具有不可替代性。因此，此案中王某应当作证人，而不能作鉴定人。故选C、D项。
    61.某诈骗案，被告人甲17岁。在开庭审理过程中，甲的父亲乙提出申请，要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避，理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙出去吃过饭。关于本案中的回避，下列说法哪些是正确的？
    A.乙提出回避申请，应当经过甲同意
    B.乙提出回避申请时，应当提供相应的证明材料
    C.是否批准本案中的回避申请，由审判长决定
    D.是否批准本案中的回避申请，由法院院长决定
    答案及解析：BD 依刑诉法第28条规定，当事人及其法定代理人有权提出回避。故A错误。依刑诉法第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前述规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据刑诉法第29条，提出回避申请的，应当提供有关证明材料。故B正确。刑诉法第30条规定：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；以上规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。故C错误，D正确。
    62.被害人王某，1998年向县公安机关控告刘某故意伤害，公安机关立案侦查后，认为刘某的行为不构成犯罪，依法撤销了该案。后王某向人民法院起诉，人民法院受理了该案，人民法院适用简易程序审理了该案，该案中哪些做法符合刑事诉讼法规定的程序？
    A.公安机关撤销该案
    B.人民法院受理该案
    C.王某向人民法院起诉
    D.人民法院使用简易程序审理此案
    答案及解析：ABC 被害人有证据证明对被害人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件属于自诉案件（第三种）。公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，是指公安机关或人民检察院已作出不予追究的书面决定的案件。即公安机关、人民检察院已经作出不立案、撤销案件、不起诉等书面决定。在法律规定的自诉案件范围内，遭受犯罪行为直接侵害的被害人有权向人民法院提起自诉。依刑事诉讼法第174条规定，三种自诉案件中的第三种情形不适用简易程序。
    63.童某涉嫌故意杀人案，有下列几种证据，其中属于书证的有哪些？
    A.精神病医院为其开具的精神病情况的诊断结论
    B.案发现场找到的童某写的一封尚未邮寄出去的家信，通过对信上的笔迹鉴定，找到了犯罪嫌疑人童某
    C.童某单位开具的关于童某一贯表现的证明
    D.被害人临死之前在地上写下的一组数字，通过数字查到了童某的门房号码
    答案及解析：CD 我国刑事诉讼法第42条规定的证据种类有以下几种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。书证是以其记载的内容和表达的思想起证明作用的，而物证则是以其外部特征、存在场所和物质属性起证明作用的，B属物证（因为这封信起到证据作用的是笔迹，而非内容）。A属鉴定结论。
    64.人民法院在受理某泄露国家机密案后，决定不公开审理。下列说法中正确的有哪些？
    A.应当在开庭审判3日以前公告不公开审理的理由
    B.应当在开庭审理时宣布不公开审理的理由
    C.应当公开宣告判决
    D.不应当公开宣告判决
    答案及解析：BC 依刑事诉讼法第152条规定，对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。
    65.某公司被盗手提电脑一台，侦查人员怀疑是王某所为，王某一开始不承认，但后来经过刑讯承认了盗窃事实，并供述已将电脑卖给刘某，同时还说他之所以拿公司的电脑是因为公司拖欠了6个月的工资。侦查人员找到刘某后，刘某说电脑又倒卖给了秦某。秦某起初不承认，侦查人员威胁他：“如果不承认就按共同盗窃论罪！”秦某害怕，承认了购买电脑一事，并交出了电脑。此案中下列哪些证据不能作为定案的根据？
    A.王某承认盗窃事实的供述
    B.王某有关公司拖欠他工资的辩解
    C.秦某的证言
    D.手提电脑
    答案及解析：AC 《刑诉解释》第61条明确规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。故选A、C项。
    66.某市人民法院受理了该市人民检察院提起公诉的被告人张某盗窃案，在庭前审查阶段，下列哪些事项不属于审查的内容？
    A.本案是否属于本院管辖
    B.本案的犯罪事实是否清楚，证据是否充分确实
    C.被告人的行为是否构成犯罪
    D.是否按照刑事诉讼法第150条的规定移送有关材料
    答案及解析：BC 依《刑诉解释》第116条规定，人民法院对人民检察院提起的公诉案件，应当在收到起诉书后，指定审判员审查以下内容：案件是否属于本院管辖；是否附有起诉前收集的证据的目录；是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片；是否附有起诉前提供了证言的证人名单。对公诉案件的审查，是一种程序性审查，并不是对案件进行审理，它不解决对被告人定罪量刑问题。故选B、C项。
    67.公安机关在侦查林某贩毒案时，对林某的住处进行了搜查，并对搜查过程中所获取的毒品及其他有关物品进行扣押。有关本案的扣押，下列说法哪些是正确的？
    A.进行扣押时，应当出示扣押证
    B.进行扣押时，不必出示扣押证
    C.扣押物品时应当制作扣押物品清单
    D.公安机关在侦查过程中，如果发现其中被扣押的某些物品与本案无关时，应当在5日以内返还物品持有人
    答案及解析：BC 扣押的法定程序：①扣钾物证、书证通常是在勘验、搜查时进行的。②对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式两份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。③对于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者损毁。④ 对于扣押的物品、文件经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押，退还原主。故选B、C项。
    68.黄某和刘某是夫妻，其中刘某是哑巴，他们日常生活中用哑语进行交流。一天晚上，他们夫妻二人目睹了犯罪嫌疑人抢劫邻居的全过程。公安机关对他们进行询问，下列有关询问方式的说法中哪些是错误的？
    A.应当单独询问黄某
    B.应当单独询问刘某，但可以请黄某在现场对其哑语进行翻译
    C.应当单独询问刘某，但应当另请懂哑语的人在现场对其哑语进行翻译
    D.可以将黄某和刘某传唤到指定的某宾馆进行询问
    答案及解析：BD 依刑事诉讼法第97条、第94条规定，侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示公安机关或者人民检察院的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到公安机关或者人民检察院提供证言。侦查人员询问证人，不得另行指定其他地点。询问聋、哑证人，应当有通晓聋、哑手势的人作翻译，并将这种情况记入笔录。故选B、D项。