2002年-2011年司法考试行政法与行政诉讼法真题解析：单项选择题

　　（2005年）
　　39.谢某对某公安局以其实施盗窃为由处以15日拘留的处罚不服，向法院提起行政诉讼。该局向法院提供的证据有：报案人的报案电话记录、公安人员询问笔录、失窃现场勘验笔录、现场提取指纹一枚，及该指纹系谢某左手拇指所留的鉴定书。下列哪一种说法是正确的？
　　A.对报案人所作的询问笔录应当加盖某公安局、公安人员和报案人印章
　　B.现场提取的指纹为物证
　　C.某公安局提供的证据均为直接证据
　　D.根据某公安局所提供的证据，可以认定其处罚决定证据确实充分
　　答案：B
　　解析：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条第1款第4项，被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问笔录，应当有行政执法人员、被询问人签名或者盖章，无须被告公安局印章。据此，选项A错误。
　　物证，是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。现场提取的指纹属于痕迹。据此，选项B正确。
　　直接证据与间接证据的划分是以能否直接说明案件的主要事实为标准。凡是能直接说明案件主要事实的某一证据为直接证据：不能单独直接说明案件主要事实，而只能间接证明某些相关事实的，为间接证据。某公安局提供的证据并不能直接证明谢某实施了盗窃行为，因此均是间接证据。
　　以间接证据作为定案根据必须满足以下条件：其一，用来证明案情的间接证据必须真实可靠；其二，所有间接证据必须形成一个完整的证据体系，即案件事实的基本环节都有相应的间接证据予以证明：其三，根据全部证据足以得出确定的结论，该结论应当具有排它性。本案中的证据只能证明存在失窃事实、谢某曾到过现场，但不能推出盗窃行为即谢某所为。因此，选项D错误。
　　40.一小区已建有A幼儿园，为满足需要，某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园。张某和李某先后向某区人民政府提出申请，张某获批准。下列哪一种说法是正确的？
　　A.某区人民政府必须在受理李某和张某的申请之日起20日内作出批准与否的决定
　　B.某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是不合法的
　　C.李某有权对某区人民政府批准张某申请的行为提起行政诉讼
　　D.A幼儿园有权对某区人民政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼
　　答案：C
　　解析：根据《行政许可法》第42条第1款，行政许可决定期限一般为二十日，但经本行政机关批准可以延长十日，而且“法律、法规另有规定的，依照其规定”。选项A因没有考虑到期限延长和“法律、法规另有规定”的可能而错误。选项B因违反了《行政许可法》第57条规定的“受理在先”原则而错误。
　　张某与李某存在竞争关系。一人获得批准，另一人必然不能得到批准。也就是说，区政府的批准行为涉及到了李某的公平竞争权，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第1项的规定可以提起行政诉讼。据此，选项C正确。
　　在行政法理论上，只要行政行为是基于“竞争中立原则”作出，即使是对既存的经营者的既存利益造成了损害，也不能认为该行为涉及到该经营者的“公平竞争权”。据此，区政府批准再建幼儿园的决定与A幼儿园不存在法律上利害关系（A幼儿园并不享有对该小区幼儿教育的专营权），根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条的规定不可以提起行政诉讼。据此，选项D错误。
　　41.潘某不服某卫生局的行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，卫生局撤销了原处罚决定，潘某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁定。一周后，卫生局又以同一事实和理由作出了与原处罚决定相同的决定。下列哪一种说法是正确的？
　　A.潘某可以撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理该案
　　B.潘某可以对法院所作的准予撤诉裁定提出上诉
　　C.潘某可以申请再审，请求法院撤销准予撤诉的裁定
　　D.潘某可以对卫生局新的处罚决定提起诉讼
　　答案：D
　　解析：在本案中，法院已经作出准予撤诉的裁定，诉讼已经结束，当然没有恢复诉讼的问题。恢复诉讼的前提是中止诉讼。据此，选项A错误。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第63条，只有对不予受理、驳回起诉和管辖异议的裁定才可上诉，对其他裁定均不可上诉。据此，选项B错误。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第36条第2款，准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。据此，选项C从程序意义上具有一定正确性；但从实体意义上讲，准予撤诉的裁定没有什么“错误”，选项C存在实体缺陷。卫生局又作出新的处罚，对该处罚，潘某当然可以起诉。据此，选项D正确。特别注意：选项D不违反《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第36条第1款的规定，因为选项D中，潘某起诉的对象是新处罚，而非原处罚。
　　42.某乡人民政府对程某征收农民负担费用500元，县人民政府经复议将费用减为400元。程某不服遂向法院提起诉讼。法院经审理认为征收400元的费用违反了国家规定的不得超过上年度农民人均纯收入5%的标准。法院应如何处理此案？
　　A.变更县政府的决定，确定应交纳费用的具体标准
　　B.确认县政府的决定违法，责令乡政府重新作出决定
　　C.撤销县政府的决定，责令乡政府重新作出决定
　　D.撤销县政府的决定，责令县政府重新作出决定
　　答案：D
　　解析：根据《行政诉讼法》第54条，变更判决的适用条件包括：被诉行为是行政处罚；该行为合法；该行为显失公正。本案中，被诉行为是行政征收，且该行为违法，当然不能作出变更判决。选项A错误。
　　撤销判决是被诉行为违法的情形下作出的基本判决类型：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条第3款、第57条第2款和第58条的规定，确认违法判决只能适用于不能采用撤销判决的情形。本案中，法院经审查认为县政府的复议决定违法，而县政府的复议决定不存在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条第3款、第57条第2款和第58条规定的情形，因此应当作出撤销判决。
　　本案中，复议机关县政府改变了原行为机关乡政府的行为，被告应当是县政府，人民法院的判决自然针对的是县政府。因此选项C中的“责令乡政府”错误。
　　根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第53条第2款规定，复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。据此，选项D正确。
　　43.下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？
　　A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决
　　B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决
　　C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销
　　D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销
　　答案：C
　　解析：根据《立法法》第86条第1款第2项，地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，最终裁决权属于全国人大常委会，选项A错误。根据《立法法》第83条，行政法规的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，无需国务院裁决，选项B错误。根据《立法法》第87条第4项和第88条第3项，选项C正确。根据《立法法》第88条第7项，授权法规违背授权目的的，授权法规应当被撤销，但授权只是在必要时才撤销，选项D错误。
　　44.甲省乙市人民政府决定征用乙市某村全部土地用于建设，甲省人民政府作出了批准乙市在该村征用土地的批复。其后，乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证，决定拆除该村一组住户的房屋。一组住户不服，欲请求救济。下列哪一种说法不正确？
　　A.住户对甲省人民政府征用土地的批复不服，应当先申请复议再提起诉讼
　　B.住户可以对乙市人民政府征用补偿决定提起诉讼
　　C……住户可以对乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为提起诉讼
　　D.住户可以请求甲省人民政府撤销乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为
　　答案：A
　　解析：根据行政复议法和行政诉讼法的规定，在行政复议和行政诉讼的衔接关系上，复议选择是原则，复议前置是例外之一，而且复议前置必须由法律、法规明确规定。根据《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》，对确认自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为不服的案件属于复议前置的案件。甲省乙市人民政府的行为，属于行政征用，不属于行政确认，因此不存在复议前置的问题。选项A正确。
　　乙市人民政府征用补偿决定、乙市规划建设局授予丁公司拆迁许可证的行为都属于具体行政行为，住户作为利害关系人当然可以起诉。选项BC正确。
　　根据《行政许可法》第69条第1款的规定，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可。而甲省人民政府也是乙市规划建设局的上级机关，选项D正确。
　　45.黄某在与陈某的冲突中被陈某推倒后摔成轻微伤，甲市乙县公安局以此对陈某作出行政拘留15日的决定。陈某不服申请复议，甲市公安局经调查并补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言后维持了原处罚决定。陈某向法院提起诉讼。庭审中，陈某提出该处罚未经过负责人集体讨论，一审法院遂要求被告补充提供该处罚由负责人集体讨论决定的记录。下列哪一种说法是正确的？
　　A.此案应由甲市公安局所在地人民法院管辖
　　B.王某的证言只能作为证明甲市公安局的复议决定合法的证据
　　C.法院要求被告补充记录的做法不符合法律规定
　　D.法院对被告提供的记录形成时间所作的审查属于对证据的关联性审查
　　答案：B
　　解析：根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第7条第1项，复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的，也属于“改变原具体行政行为”。本案中，复议机关维持原处罚决定是因为“补充了王某亲眼看到黄某摔伤的证言”，属于改变主要证据，因此属于“改变原具体行政行为”。据此，根据《行政诉讼法》第17条，本案也可由乙县公安局所在地人民法院管辖。选项A错误。
　　王某的证言，是复议机关在复议程序中收集的，当然可以作为复议决定合法的依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条，王某的证言不能作为法院认定县公安局拘留合法的依据。据此，选项B正确。
　　本案中，原告陈某提出该处罚为经过负责人集体讨论，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第2条规定的“提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据”，因此法院要求被告补充记录的做法符合法律规定。据此，选项C错误。
　　法院对被告提供的记录形成时间所作的审查属于对证据的真实性审查，而非关联性审查。据此，选项D错误。
　　46.根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的的审查和决定的哪一种说法是正确的？
　　A.对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行
　　B.行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式
　　C.行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件
　　D.所有的行政许可均在全国范围内有效
　　答案：B
　　解析：根据《行政许可法》第34条第3款，进行实质审查才需两名以上工作人员进行；如果进行形式审查，只需一名即可。据此，选项A错误。根据该法第38条，选项B正确。根据该法第39条第1款，行政机关作出准予行政许可的决定，并不都需要颁发行政许可证件。据此，选项C错误。
　　根据该法第41条，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。①法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围有地域限制的，申请人取得的行政许可在特定地域范围内有效；②省级地方性法规和省级政府规章设定的行政许可，申请人取得的行政许可仅在该省、自治区、直辖市范围内有效。③较大的市地方性法规设定的行政许可，申请人取得的行政许可仅在该较大的市范围内有效。据此，选项D错误。
　　47.A市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占土地。刘某不服，申请行政复议。下列哪一种说法是正确的？
　　A.复议机关只能为A市土地管理局
　　B.若刘某撤回复议申请，则无权再提起行政诉讼
　　C.刘某有权委托代理人代为参加复议
　　D.若复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，某县土地管理局可以自行强制执行
　　答案：C
　　解析：根据国务院有关决策，国土资源管理部门在省级以下实行垂直领导。参照《行政复议法》第12条第2款，本案的复议机关只能是A市土地管理局，不可以是县政府。据此，选项A正确。本案依法不属于复议前置的案件；根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第35条，若刘某撤回复议申请，在法定起诉期限内仍有权提起行政诉讼。选项B错误。根据《行政复议法》第10条第5款，选项C正确。根据《行政复议法》第33条第1项，复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，由县土地管理局负责执行事宜：根据《土地管理法》第83条，土地管理部门没有自行强制执行权，只能依法申请人民法院强制执行。据此，选项D错误。
　　48.1995年田某向原国家专利局申请A发明专利，次年4月与胡某签定了“关于创办B厂协议书”。在田某不知情的情况下，1998年4月20日某区工商局根据胡某的申请向胡某颁发了B厂企业法人营业执照，胡某为法定代表人。1999年5月11日，某区工商局根据B厂的申请注销了该厂的登记。2000年10月20日田某向某区工商局了解B厂情况，同年11月2日该局告知该厂登记、注销情况。2003年7月31日国家专利行政部门授予田某A专利权并予以公告。2004年8月10日，田某以某区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为侵犯其专利权为由向法院提起诉讼。下列哪一种说法是正确的？
　　A.田某的专利权保护期自2004年7月31日开始起算
　　B.田某起诉期限自2000年10月20日开始起算
　　C.如果《专利法》对起诉期限有特别规定时，田某提起诉讼的起诉期限应从其规定
　　D.对田某的起诉，法院不予受理
　　答案：D
　　解析：根据《专利法》第39条，发明专利权自公告之日起生效；但根据该法第42条，发明专利权的期限自申请日起计算，即1995年起算。据此，选项A错误。
　　本案中，田某的起诉对象是区工商局向胡某颁发企业法人营业执照行为，该行为发生在1998年4月20日，但田某不知道该行为内容，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第42条，起诉期限应当从知道或者应当知道行为内容之日起算，即2000年11月2日。据此，选项B错误。另根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条规定，当事人知道行为内容，即使永远不知道诉权或起诉期限的情形下，其最长的起诉期限是二年（从知道或应当知道行为内容之日起算），也就是说田某最迟应当在2002年11月2日（如遇节假日顺延）起诉。田某2004年才去起诉，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条第1款第6项，法院不予受理；据此，选项D正确。
　　根据《行政诉讼法》第39条，法律可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作特别规定。《专利法》作为法律，当然可以对该条规定的直接起诉的起诉期限计算规则作出特别规定，从这个意义上讲选项C有一定正确性。但是，本案中，田某的起诉期限的计算并不直接受《行政诉讼法》第39条的调整，而是直接受《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条和第42条的调整。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条和第42条规定的起诉期限计算规则，完全是最高人民法院基于行政诉讼法的目的（保护公民、法人或者其他组织的合法权益）首创，没有法律作出特别规定的问题。据此，选项C错误。
　　49.下列有关行政法规和规章的哪一种说法是正确的？
　　A.涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不得制定规章，应当由国务院制定行政法规
　　B.行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定
　　C.行政法规应由国务院起草、讨论和通过，国务院部门不能成为行政法规的起草单位
　　D.有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章
　　答案：D
　　解析：根据《立法法》第72条，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不可以由一个国务院部门单独制定规章，但可以由国务院有关部门联合制定规章。据此，选项A错误。
　　根据《行政许可法》第58条第1款规定，实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查收取费用，必须由法律、行政法规作特别规定，规章和地方性法规都无权规定。据此，选项B错误。
　　根据《立法法》第57条，行政法规由国务院组织起草；但是，根据《行政法规制定程序条例》第10条，行政法规可以由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以由国务院法制机构起草或者组织起草。据此，选项C中“行政法规应由国务院起草”、“国务院部门不能成为行政法规的起草单位”的说法错误。
　　根据《立法法》第73条，省级政府和较大的市政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。据此，选项D正确。
　　50.王某户籍所在地是甲市A区，工作单位所在地是甲市B区。2002年1月王某在乙市出差时因涉嫌嫖娼被乙市A区公安分局传唤，后被该公安分局以嫖娼为由处以罚款500元。在被处罚以前，王某被留置于乙市B区两天。经复议王某对罚款和留置措施提起行政诉讼，下列哪一法院对本案没有管辖权？
　　A.甲市A区人民法院
　　B.甲市B区人民法院
　　C.乙市A区人民法院
　　D.乙市B区人民法院
　　答案：B
　　解析：留置措施，属于限制人身自由的强制措施。王某对该行为不服的，根据《行政诉讼法》第18条，被告所在地法院和原告所在地法院均有权管辖。不管复议机关作出何种决定，乙市A区公安分局所在地法院都有权管辖。原告所在地，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第9条第1款，包括原告户籍所在地（甲市A区）、经常居住地和被限制人身自由地（乙市B区）。
　　罚款500元，属于针对财产的行政处罚，不能适用《行政诉讼法》第4条的规定（即不能单独由甲市A区、乙市B区法院管辖），只能适用该法第17条的规定（可由乙市A区法院管辖）。但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第9条第2款，罚款和留置措施基于同一事实（涉嫌嫖娼），王某对这两个行为都提起诉讼，甲市A区、乙市B区法院可以一并管辖。
　　综上，选项ACD对本案具有管辖权。根据排除法，选项B应选。
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