新刑事诉讼法真题答案及解析更正：二审

　　04/94.一审程序中有下列何种情形，二审人民法院应该撤销原判，发回原审法院重新审判？ 
　　A.对不复杂的共同犯罪案件适用简易程序审理的
　　B.适用简易程序审理的公诉案件，检察人员没有出庭的
　　C.一审合议庭的书记员应回避而未回避的
　　D.适用简易程序审理的自诉案件，开庭审理中被告人委托的辩护人没有出庭的 
　　【答案】BC（原答案为C） 
　　【原解析】《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 
　　第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。所以C选项当选。 
　　适用简易程序审理的自诉案件，被告人委托的辩护人可以不出庭。所以D选项不选。 
　　【新解析】修订后《刑事诉讼法》第207条规定，对于基层人民法院管辖的案件，同时符合下列条件的，人民法院可以适用简易程序审判：（一）案件事实清楚、证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的；（三）被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉时，可以建议人民法院适用简易程序。 
　　该法第208条规定，有下列情形之一的，不适用简易程序：（一）被告人是盲、聋、哑人的；（二）有重大社会影响的；（三）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；（四）其他不宜适用简易程序审理的。 
　　根据以上两条，对不复杂的共同犯罪案件适用简易程序审理是合法的，所以A选项不选。 
　　该法第210条第2款规定，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。据此确定B选项属于程序违法情形，应当发回重审，所以B选项当选。 
　　CD选项依据原解析即可。 
　　【综合四个选项】本题四个选项来自简易程序和普通程序中对程序的具体规定，综合性强，具有较大的区分度。 
　　 03/21.孙某因犯故意杀人罪被某中级人民法院第一审判处死刑缓期二年执行，检察院提起抗诉。第二审法院审理后改判孙某死刑立即执行。对此案的处理，下列说法哪一个是正确的？ 
　　A.第二审法院应另行组成合议庭进行死刑复核B.应当报请最高人民法院核准C.因杀人罪判处死刑的核准权已经授权高级人民法院行使，不必报请最高人民法院核准D.该死刑判决是高级人民法院作出的终审判决，应当生效，执行死刑
　　【答案】B（答案不变，C选项作废） 
　　【原解析】《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第46条规定：“对于人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审查后，认为应当判处被告人死刑的，按照刑事诉讼法第一百八十九条的规定处理，即第二审人民法院认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；认为原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判或者发回重审。其中，对于第二审人民法院直接改判死刑的案件，无论该案件的死刑核准权是否下放，都应当报请最高人民法院核准。”《最高法解释》第274条规定：“死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外。因人民检察院提出抗诉而由人民法院按照第二审程序改判死刑的案件，应当报请最高人民法院核准。” 因此，B项正确。 
　　【作废理由】死刑核准权在2007年统一上收到最高人民法院
　　08四川/26.下列哪一生效裁判由公安机关负责执行？ 
　　A.没收财产的判决
　　B.有期徒刑宣告缓刑的判
　　C.死刑立即执行的裁判
　　D.免予刑事处罚的判决 
　　【答案】无答案。（原答案为B） 
　　【原解析】人民法院负责无罪、免除刑罚、罚金和没收财产及死刑立即执行判决的执行。监狱负责有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期2年执行判决的执行；未成年犯管教所负责对未成年犯判决的执行。公安机关负责有期徒刑缓刑、拘役缓刑、管制、剥夺政治权利、假释、暂予监外执行和送交执行时剩余刑期在1年以下的有期徒刑判决的执行。A、C、D三项都应当由法院负责执行，因此A、C、D三项错误。B项应当由公安机关负责执行，因此B项正确。 
　　【新解析】修订后的《刑事诉讼法》第255条规定，对于被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。根据此条，B选项不再由公安机关执行，所以本题无答案。 
　　本题ACD涉及的执行机关未变，可依据原解析。 
　　 09/79.下列哪些二审案件依法应当开庭审理？ 
　　A.甲犯贪污罪被一审判处有期徒刑五年，检察院认为量刑畸轻而抗诉的
　　B.乙犯伤害罪被一审判处无期徒刑，乙上诉的
　　C.丙犯抢劫罪被一审判处死刑缓期二年执行，丙对事实、证据无异议，以量刑过重为由上诉的
　　D.丁犯杀人罪被一审判处死刑立即执行，丁上诉的 
　　【答案】ACD（原答案：AD） 
　　【原解析】《刑事诉讼法》第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。 
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第1条规定，第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。 
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第2条规定，第二审人民法院审理第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的，应当开庭审理： 
　　（一）被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的； 
　　（二）具有刑事诉讼法第一百八十七条规定的开庭审理情形的。 
　　人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。 
　　根据上述规定，AD正确。 
　　【新解析】修订后《刑事诉讼法》第222条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 
　　修改后，只要是死刑案件，无论是死刑立即执行还是死刑缓期两年执行，只要被告人上诉，二审都要开庭审理。所以ACD答案正确。 
　　【综合四个选项】本题考查的是列举性的法条，这样的法条非常具有可考性。希望考生注意识记。 
　　06/91.法院对一起共同犯罪案件审理后分别判处甲死缓、乙无期徒刑。甲没有提出上诉，乙以量刑过重为由提出上诉，同时检察院针对甲的死缓判决以量刑不当为由提起抗诉。下列关于第二审程序的何种表述是错误的？ 
　　A.二审法院可以不开庭审理
　　B.二审法院应当开庭审理
　　C.因上诉和抗诉都不是针对原审事实认定，二审法院对本案不能以事实不清为由撤销原判，发回重审
　　D.因本案存在抗诉，二审法院不受上诉不加刑原则的限制 
　　【答案】ACD（答案没有变，但是AB选项的依据变化了） 
　　【解析】根据《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”A选项不符合法律规定，B选项符合法律规定。 
　　《刑事诉讼法》第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”根据第186条规定，二审法院在审判中，经过全面审查可能出现第189条中第3项的情形，所以C选项不符合法律规定。 
　　根据刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”注意：本题中对乙的审理，二审法院是否受上诉不加刑原则的限制？根据《刑诉解释》第258条规定：“共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。”显然不可以加重乙的刑罚，即D选项的说法是不符合法律规定的。 
　　【AB项依据变更】修订后《刑事诉讼法》第222条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 
　　原刑诉法二审以开庭为原则，以不开庭为例外，而修改后，二审以不开庭为原则，以开庭为例外。
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