2019年法考客观题考试卷二真题及答案（5）

参考解析：本题的关键是董事的任免程序。有限公司中非职工代表担任的董事由股东会选举或更换，并非由某股东单独决策。所以王琳虽然受蓝月公司指派在安云公司担任董事，但作为安云公司的董事就应该对安云公司尽到忠诚和勤勉义务，且王琳的任免或更换应该由安云公司股东会决议，而不能由蓝月公司单方决定。根据《公司法》第37条：“股东会行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……”王琳作为股东蓝月公司的代表出任安云公司的董事，其选举或更换都应该由安云公司的股东会决议，未经法定流程王琳的董事身份不会因蓝月公司召回而丧失，同样，胡丽也不能因蓝月公司的单方意思表示而取得安云公司董事身份，A、B项错误；赵祥、王琳经蓝月公司指派作为股东代表，出任安云公司的董事，作为安云公司的董事，自然应该对安云公司尽到忠实和勤勉义务，所以C项错误、D项正确。综上，本题答案为D。

参考解析：本题考查很细致。1.债权人委员会的构成为债权人代表+一名职工代表或工会代表，整体人数不超过9人；2.重大事项处理的流程中，管理人需要出具方案→债权人会议通过→报告债权人委员会（未设置委员会的，报告法院）→实施。《破产法》第67条：“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。”债权人委员会中应当有一名债务人的职工代表或工会代表，由他们代表职工权益，A项正确；《破产法司法解释（三）》第15条：“管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。管理人实施处分前，应当根据企业破产法第六十九条的规定，提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第六十八条第二款的规定，要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定。人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正，或者提交债权人会议重新表决通过后实施。”二鸟公司受让三石公司全部的库存和营业事务属于《破产法》第69条的重大资产处分，管理人需要事先制作财产管理或者变价方案并经债权人会议通过，B项正确；如果债权人会议未通过管理人的方案，此处分不得进行，债权人委员会作为债权人会议的常设机关并非上级机关，不能推翻债权人会议的决议，C项错误；经债权人会议通过的重大资产处分方案，管理人在实施前应向债权人委员会报告，D项正确。综上，本题为选非题，答案为C。

参考解析：本题考查调解书内容与调解协议内容不一致的处理方式，是司法解释的原文规定，也是实践中的常见问题。根据最高人民法院《调解规定》第16条：当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。即当事人达成调解协议后，法院应当根据调解协议内容制作调解书，调解书经当事人签收后生效。当事人签收调解书后，认为人民法院制作的调解书内容与调解协议不一致的，应当如何处理？显然，调解协议是当事人真实的意思表示，故应当以调解协议内容为准，当事人可以提出异议，申请人民法院补正调解书的内容，人民法院认为异议成立的，应当作出裁定对调解书的内容予以补正，故本题答案为B。

参考解析：【特别说明：本题存在争议】观点一：该股东会决议可撤销。本题主要针对决议效力瑕疵的适用情形进行考查。决议内容违法的认定无效，本案中股东会决议处分资产、收购股权等事宜均属于股东会权限范围内，没有违法之处，不属于无效情形。难点在于区分决议可撤销和不成立，不成立的理由主要是决议并未真正作出（没开会、没表决、出席会议人数不足、同意表决票数不足等），决议是被伪造出来的是会议制度的本质瑕疵；撤销的理由主要是会议召集方式、表决程序有违法违规之处或者内容违反公司章程。本案中的关键点是股东会召集程序中未通知小股东郑某，决议中郑某的签字被伪造，此情形应认定为召集程序违法，属于可撤销的情形。根据《公司法》第22条第1、2款：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”《公司法司法解释（四）》第5条：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”本案中股东会召集时应该通知而未通知小股东郑某，导致郑某没机会参会表决，且决议中郑某签字被秘书代签，此签字对郑某不生效。此情形应认定为股东会召集程序违法，属于可撤销的理由，C项错误，B项正确；决议效力瑕疵具有排他性，一份决议只会认定一种瑕疵状态，通过上述分析已经确认为可撤销的瑕疵状态，而不是无效或不成立的状态，A、D项错误。最高人民法院有案例支持此种观点。观点二：该股东会决议有效。《公司法司法解释（四）》第四条规定，“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”。本题中郑某的持股比例为1%，而决议事项属于一般决议事项，即只需要1/2以上表决权通过即可，大股东胡某已同意此决议事项，因此郑某的表决对于表决结果而言不产生实质性的影响，即即使郑某不同意也不会对表决结果产生实质影响，因此认定为轻微瑕疵，故该决议不可撤销，属于有效决议。

参考解析：本题针对修订后的股份公司股份回购细节进行考查，难度不大但细节很多。因为与持有本公司股份的公司合并而回购股份，或股东法定情形下主张回购，是《公司法》第142条的法定情形。但合并事宜属于股东会议的特别决议事项，需由代表2/3以上表决权的股东同意做出有效的股东会议决议，且回购后的股票需6个月内转让或注销。因与股东合并，或因接受股东的回购请求而回购股份发生在公司和股东两者之间，不存在公开集中交易的情形。根据《公司法》第142条：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：……（二）与持有本公司股份的其他公司合并；……公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；……属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；……上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。”本案中，股份公司与持有本公司股份的其他公司合并，或股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份，股份公司可回购。但是与持有本公司股份的其他公司合并属于公司合并事宜，此行为需要股东大会经出席者所持表决权的2/3以上通过，并非董事会权限，A项错误；因上述两种情况回购股份的，应在六个月内转让或注销，所以B项正确，D项错误；上市公司因本案所述情形回购股份的，需进行信息披露，并不要求公开集中交易方式，且因为合并或股东回购请求，交易相对方均为确定对象，也无法实现公开集中交易方式，所以C项错误。综上，本题答案为B。