71、创思公司经钟某许可，将其创作的小说改编并拍摄成电影，创思公司聘请了流行歌手王某为电影创作插曲，下列有关说法正确的是？
A、某剧团希望将该电影改为舞台剧上演，只需创思公司许可并付费
B、某出版社希望出版该电影的连环画，需同时经钟某和创思公司的许可并付费
C、某网站未经许可提供该电影的点播同时侵犯了创思公司、钟某和王某的著作权
D、某唱片公司希望自聘歌手演唱该插曲并制成唱片，只需王某许可并付费
参考答案：B,D
参考解析：本题最大的难点是需要区分影视作品的整体著作权和剧本、插曲等独立作品单独著作权的关系。影视作品作为一个整体作品，拥有一个整体的著作权由制片者享有，如果第三方单独使用影视作品，比如点播电影、其他节目中引用片段、将电影对话改变为方言、制作DVD等，只需要制片者的同意并付费就可以。如果使用方式中既包括电影又涉及单独的剧本、音乐等作品的，比如将电影改编为连环画、舞台剧等，需要剧本的作者和电影的制片者双重许可并付费。如果使用方式只涉及剧本或音乐等单独作品，比如将剧本改编为小说出版，将音乐作品作成专辑发行等，则只需要剧本作者，音乐作品作者许可并付费。根据《著作权法》第13条：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”对作品进行演绎创作应得到原作者的同意，原作者仍然享有原作品的著作权。将电影改为舞台剧及连环画，涉及对电影和剧本的改编，所以需要制片者创思公司和原小说作者钟某的许可并付费，A项错误，B项正确。网站提供点播的素材仅限于电影，故只需要电影制片者创思公司同意即可，无需剧本作者钟某以及音乐作者王某的同意，也不会侵犯二者的著作权，C项错误。《著作权法》第17条第3款：“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”对于电影插曲，王某享有单独的著作权，所以唱片公司的使用该插曲录制的行为只需要作者王某同意并付费，D项正确。综上，本题答案为BD。
72、甲研发出一个芯片获得了专利，乙申请并获得了一项全部以甲的专利技术为核心的新专利。乙授权给丙电脑公司使用此芯片生产电脑并销售，某大学从丙公司购买10台电脑搞科研。下列说法不正确的是？
A、大学使用电脑用于科研，所以不构成侵权
B、大学不构成侵权，但需要向甲支付专利使用费
C、甲可以向法院起诉，确认乙的专利无效
D、如果乙的专利被宣告无效，丙公司有权要求乙返还专利使用费
参考答案：A,B,C,D
参考解析：本题的关键是确认侵权抗辩中的“因科研试验”而使用他人专利产品强调的是他人专利产品为科研试验对象，本案中A大学用电脑搞科研，电脑只是科研工具并非科研对象，不属于抗辩理由。另外，专利被无效宣告后，对已经履行的合同、判决、裁定等没有溯及力。给过的钱不退，没给过的钱不给。根据《专利法》第69条：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的； ……”本条的含义是，如果使用人未经专利权人许可而使用专利产品是属于侵权范畴的，但因为其使用的目的并非商业目的而是为了针对专利产品或技术本身进行科研实验进而改进，专利产品本身是研究实验对象。为了推进技术的发展，《专利法》规定此行为作为侵权的抗辩理由，不认定侵权。但本案中，学校使用电脑搞科研，电脑是科研的工具而非对象，不属于侵权抗辩的理由，所以A项的因果关系错误；本案的法律关系是乙公司侵犯了甲公司的专利权，但乙公司获得的专利权被宣告无效之前是有效的，丙公司经授权制造、销售电脑，大学使用电脑等行为均属于合法行为，丙公司以及大学并没有对甲公司的专利侵权。且大学只是跟丙公司形成了电脑的买卖合同关系，并没有与甲发生专利许可关系，所以大学无需向甲支付专利使用费，B项错误；专利授权及宣告无效均为行政行为，由专利行政主管部门进行。法院无法通过司法行为宣告专利无效，C项错误；《专利法》第47条：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”即使乙的专利被宣告无效，对已经履行过的许可合同没有溯及力，丙公司不能主张返还，D项错误。综上，本题为选非题，答案为ABCD。
73、冯某绘制了具有新颖性的熊猫图案，德乐公司未经冯某许可将该熊猫图案印在垃圾桶上，并申请取得了外观设计专利。伯恩公司未经许可制造了一批相同的垃圾桶，喜登公司对此不知情从伯恩公司购买垃圾桶若干用于旗下的餐厅，下列说法正确的是？
A、德乐公司侵犯了冯某的著作权，冯某有权申请德乐公司的专利无效
B、如果伯恩公司对德乐公司取得专利权不知情，则不承担赔偿责任
C、喜登公司没有侵犯德乐公司专利权，可以不停止使用且不支付费用
D、喜登公司侵犯了德乐公司的专利权，但可以不停止使用且不支付费用
参考答案：A,C
参考解析：1.本题考查了善意侵权，考生需要准确掌握专利的善意侵权者主要指不知情而销售或使用专利产品的主体不包括制造者，伯恩公司未经专利权人许可而制造专利产品，构成侵权，需承担赔偿责任；2.外观设计专利权人控制的范围中不包括使用，所以喜登公司的使用行为没有侵犯德乐公司的外观设计专利权。根据《专利法》第23条：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”冯某对其绘制的熊猫图案享有著作权，德乐公司的外观设计专利侵犯了冯某的著作权，且与此在先权利相冲突，冯某有权申请其专利无效，A项正确；第70条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”专利的善意侵权者包括善意的使用或销售者，不包括制造者，伯恩公司未经许可制造了专利产品，无论是否知情都应当认定侵权且承担赔偿责任，B项错误；第11条第2款：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”外观设计专利权人控制的范围是“制造、销售、许诺销售、进口”的行为，不控制使用行为，喜登公司属于“使用”行为，不属于权利人控制范围，不侵权，C项正确，D项错误。综上，本题答案为AC。
74、甲向法院起诉乙，提交了一张银行转账的凭证，证明自己借给乙５０万元，在诉讼中，乙主张甲借款给自己是为了偿还自己以前借款给甲的事实，下列说法正确的是？
A、甲提交的银行转账凭证属于直接证据
B、甲提交的银行转账凭证属于间接证据
C、乙对甲曾经向自己借款的事实承担举证责任
D、甲应对借款给乙的事实承担证明责任
参考答案：B,D
参考解析：本题考查证据的理论分类和证明责任。首先，关于直接证据和间接证据的区分，其区分要点在于内容的完整性，在内容上能够完整证明待证事实的是直接证据，在内容上只能证明待证事实的一个部分一个片段的证据是间接证据。甲向法院提供了银行的转账凭证，该证据的待证事实是自己借给乙５０万，显然，该转账凭证只能证明自己向乙转款５０万，但并不能完整证明借款事实，是间接证据，故Ａ选项错误，Ｂ选项正确。其次，关于证明责任，甲主张借款事实成立，故应当对借款事实的成立承担证明责任，故Ｄ选项正确。Ｃ选项为干扰选项，证明对象是证明责任的前提，故分析证明责任应当首先确定该事实是否是本案的证明对象，如果是本案证明对象则需要讨论由谁承担证明责任，如果不是本案证明对象则无需证据证明，无需讨论证明责任。甲是否曾经向乙借款与本案无关，不是本案证明对象，无需证据证明，故无需讨论证明责任。故Ｃ选项错误。综上所述，本题答案为ＢＤ。
75、位于A省B县的甲公司和A省C县的乙公司订立水果买卖合同，甲公司付款后，乙公司迟迟不发货，甲担心乙的发货能力，于是向水果仓库所在地D县法院申请保全，法院采取相应保全措施后，甲向C县法院提起诉讼，下列选项正确的是？
A、甲公司应当提供担保
B、D县法院应当冻结这批水果
C、C县法院受理案件后，D县法院应当将保全的财产一并移送C县法院
D、C县法院受理案件后应当将案件移送D县法院
参考答案：A,C
参考解析：本题考查诉前财产保全。首先关于担保，诉前保全中，法院应当责令申请人提供担保，申请人拒不提供的，法院应当裁定驳回保全申请，故在诉前保全中，担保是必须的，所以A选项正确。B选项考查保全措施，被保全的财产是水果，属于季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，不能直接予以查封、扣押、冻结，应当对其进行变价处理后保存其价款，即责令当事人及时处理后由法院保存其价款，必要时也可以由法院变卖后保存价款，所以B选项错误。关于C、D选项，考查采取保全措施的法院和受理案件的法院不一致的处理，根据司法解释规定，诉前保全措施采取后，当事人向采取保全措施之外的其他有管辖权的法院起诉的，采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院，诉前保全的裁定视为受移送法院作出的裁定，所以C选项正确，D选项错误。综上，本题答案为AC。
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