法理学授课讲义：法的渊源与分类(分析法学派)

　　（3）1992年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施
　　5、特别行政区的法律全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性
　　6、规章
　　（1）部门规章：由国务院组成部门及直属机构在各自职权范围内制定的规范性文件
　　1规定事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项
　　2在其权限范围内施行
　　（2）地方政府规章：省、自治区、直辖市人民政府以及较大市（省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市）的人民政府依照法定程序制定的规范性文件
　　1可就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项
　　2属于本行政区域具体行政管理事项
　　3在其权限范围内施行
　　7.1、国际条约[2]是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件
　　1中央人民政府即国务院，同外国缔结条约和协定
　　2全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除
　　3中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定
　　4加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定
　　5接受多边条约和协定由国务院决定
　　7.2、国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯，是国际条约的补充
　　8、国家政策国家或政党为完成一定的时期任务而规定的活动准则1当代中国法的非正式渊源之一
　　2根据民法通则第6条的规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，因此国家政策就成为我国法的渊源
　　9、习惯是指人们在长期的生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范1应视为我国法的非正式渊源
　　2各民族特别是少数民族的习惯与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的，经国家认可部分就具有正式法的渊源的意义，其他部分则为我国法的非正式渊源
　　10、判例 在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。――根本不是我国法的渊源
　　注：《立法法》第九十三条规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。”
　　三、规范性法律文件的规范化与系统化
　　（一）规范性法律文件的规范化指有权的国家机关在制定规范性法律文件时应当遵循一定的规格和标准。
　　（二）规范性法律文件的系统化
　　1、法律汇编，也叫法规汇编，不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。既有官方的汇编，也有民间的汇编。
　　　　2、法典编纂是指对散见于不同规范性法律文件中属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。是国家的立法活动之一，只能由国家的立法机关进行，其他任何机关、团体和个人均无权进行。
　　3、法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法
　　　　 四、法的分类
　　事实上，法的渊源、法律部门等也是从一定角度对法所作的分类，法的历史类型也属于对法的一种分类。但通常所讲的法的分类是指法的一般分类，是世界各国都基本适用的一种法的分类。主要有以下几种：
　　1、按照法的创制与适用主体的不同T00-46（1）国内法，是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法，包括宪法、民法、诉讼法等。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家只能在特定的法律关系中成为主体。
　　（2）国际法，是指在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。
　　2、按照法的效力、内容和制定程序的不同（1）根本法，是宪法的别称，它规定了国家基本的政治制度和社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的设置、职权等内容，在一个国家中占据最高的法律地位。在制定和修改程序上，比普通法更为严格。
　　（2）普通法，是指宪法以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系（注意：和英美法系中与“衡平法”相对称的“普通法”不是同一个概念）。
　　3、按照法的效力范围的不同（1）一般法，是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。
　　（2）特别法，是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，如戒严法、兵役法、教师法等。
　　一般情况下，在同一领域（同一机关），法律适用遵循特别法优于一般法的原则。
　　4、按照法规定的具体内容的不同（1）实体法，是规定主要权利和义务(或职权和职责)的法，如民法、刑法、行政法等。实体法是主要的，一般称为主法。
　　（2）程序法，是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。程序法保障实体法的实现，称为辅助法。
　　5、按照法的创制和表达形式的不同
　　（1）成文法，是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定法。
　　（2）不成文法，是指由国家认可的不具有文字表现形式的法。主要为习惯法。[3]
　　[1] 此处辅导用书表述有误！法学上的成文法与不成文法的区分，不完全看是否有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法等。判例法有文字形式（判决），但没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法有文字表现形式，如自由大宪章、人身保护法等，也被列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中的成文宪法典形式表现出来的。
　　[2]
　　1、国际条约在国内的适用和地位目前我国宪法没有作出统一明确的规定，1条约的直接适用、2条约与相关国内法并行适用、3条约须经国内立法转化才能适用这三种情况都存在（1）一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定，条约可以优先适用。
　　（2）民商事以外的条约则需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当的结论。如WTO协议在国内的实施就主要采取“转化”的方式，排除了WTO协议文件在中国法院的直接适用性。
　　2、国际习惯和惯例在国内的适用和地位 （1）民商事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区分，它们的适用次序排在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充。
　　（2）对民商事惯例的适用作了公共利益限制和保留。
　　[3]此处辅导用书表述有误！参见“第一章第四节 法的渊源与分类”之“成文法渊源与不成文法渊源”部分