2007年司法考试考前大预测

理论法学

　　——命题趋势和考试重点

　　在司法考试中，理论法学一般包括法理学、法制史和宪法学。近五年来，2003年司法考试内容和题型的变化最大，增加了法制史部分和论述题题型。现在，理论法学的内容和题型已基本定型。理论法学的题型包括选择题和论述题。选择题有单选、多选和不定选，这五年共考了174题，其中法理学72题，法制史33题，宪法学69题。论述题共考了7道，其中与具体案例相结合的应用型论述题5道，纯理论型论述题2道。可见，理论法学在司法考试中所占分值日益增加，现在约为125分，占总分600分的1/5以上。由于理论法学不仅知识跨度广，而且理论难度大，这使许多考生在司法考试的卷一和卷四上栽跟头。在笔者所接触的去年司考成绩为350分左右的考生中，有90％左右是失败在卷一和卷四上。为帮助广大考生更好地把握理论法学，赢得更多分数，笔者在分析总结以往真题的基础上，对2007年理论法学部分的命题规律和考试重点作出以下预测，供大家参考。

　　一、客观题命题趋势和考试重点

　　1、理论法学的客观题命题趋势主要表现为以下四个方面：首先，选择题的题干乃至选项，越来越多地与具体案例、法条和判决相结合。法理学方面，2006年卷一第1题，就是与《合同法》第41条的“格式条款”相结合来考查；同年第55题，以养父暴力干涉女儿婚姻自由为例，结合法院的判决以及《刑法》第257条来命题。法制史方面， 2005年卷一第15题涉计了一个很有意思的案例，说西汉时期丈夫偷牛，妻子知道后隐瞒，对妻子如何处理？命题者通过这个案例很隐蔽地考查“亲亲得相首匿”原则；2006年卷一第15题以邻居乙诬告邻居甲抢劫杀人，甲被判死罪，问对乙应如何处理？这也是在拐着弯考秦朝的“诬告反坐”原则。宪法学方面，2003年卷一第42题考查村委会主任选举问题，四个选项涉及偷过牛的人、会算卦的人，坐过牢的人，以及与小年轻谈恋爱的寡妇，问谁有资格当选？2003年卷一第43题的案例是村干部大清早破门而入将违反计划生育的某妇女从睡梦中强行带到村委会教育了一整天，问侵犯了该妇女的什么基本权利？除此之外，如2003年卷一第2、32、33、82题，2004年卷一第53、83题，2005年卷一第2至6题，2006年卷一第3、5、51、52、56、91、92，等等。可见，结合案例/法条/判决来考查，已成为一种不可逆转的潮流。这种形式的考查不但要求考生有较快的阅读速度，能迅速在大量的信息中找到关键词，而且要求考生能灵活运用所学知识，把握命题者用意，作出准确的判断。其次，客观题的命题，越来越倾向于多知识点综合考查。法理学方面，还用上述例子来说，2006年卷一第1题考查了规则、原则、价值冲突、以及法律解释等多个知识点；2006年卷一第55题也涉及到规则的分类、法的指引、法律推理和价值判断等多方面。法制史方面，2005年卷一第65题的四个选项中囊括了中、英、美和日本等各国的司法制度。宪法学方面，2005年卷一第94题考查了从清末到民国再到新中国的宪政史知识。此外，如2002年卷一第1、4、31题，2003年卷一第4、5、84题，2004年卷一第3、4、5、81、83题，2005年卷一第10、12、13、52、56、91题，2006年卷一第52、56题，等等。多知识点综合命题拓展了每道题所考知识点的广度，提高了难度，这要求考生有较好的知识面和综合分析问题的能力。再次，客观题的考查，内容常常涉及古今中外。法理学方面，2003年卷一第4题涉及梁启超提出法治概念、法家“以法治国”的观点、以及法治国家最初在德语中使用；2004年卷一第81题列举了马克思、西塞罗和韦伯的观点；2005年卷一第53题涉及“法典是人民自由的圣经”、“恶法亦法”、“徒法不足以自行”、以及“有治人，无治法”等中外各家各派的观点。法制史方面，其本身考的就是中外法制历史。宪法方面，2006年卷一第8、10、11题涉及美国宪法制定之初未规定公民的基本权利，1830年法国宪法为协定宪法，以及1789年法国《人权宣言》第16条的内容。此外，还如2002年卷一第1、31、32，2003年卷一第31题，2004年卷一第2、82题，等等。命题者对古今中外名人名派、名篇名言的偏好无疑加大了试题的难度，这使得一些理论功底薄弱的考生颇为头痛，常常望“题”兴叹。最后，客观题选项的设计，越来越普遍地列举观点让考生进行正向或反向选择。正向选择包括正确、合适、符合、属于、包括等；反向选择包括错误、不符合、不属于、不包括等。这里的“正向”不等于正确，“反向”也不等于错误。命题者“一正一反”地要求考生进行选择，这种考题形式的本身就是一种对考生逻辑思维能力的考查。令人遗憾的是，笔者常听到有考生说，本来某道题做对了，结果没看清答题要求，进行了完全相反的选择，致使痛失分数。这样的安丢分是令人痛心疾首的，尤其是当只差几分就通过司法考试的时候。因此，常常“上错花轿嫁错郎”的考生可再去感觉一下2006年卷一第1、2、4、5、6、51、53、55、91、92题，2005年卷一第1、2、3、4、6、7、51、52、53、 54、 55、91题，2004年卷一第2、51、52、53、81、82、83题， 2003年卷一第1、4、5、84题，2002年卷一第1、2、4、31题，等等。在2007年的考试中，考生们头脑一定要清醒，不要中了命题者这种圈套。

　　2、理论法学客观题的命题重点表现为以下三部分：首先，法理学方面的命题重点包括法的概念、要素、体系、渊源、法律关系、法律价值、事实/价值判断、法律汇编/编纂、立法、司法、守法、法的监督、法律推理、法的演变、法律意识、法律移植/继承、法治理论、法与道德/科技/宗教/政策/人权等。其次，法制史方面的命题重点有西周的法制思想、契约法规、婚姻继承制度；春秋战国时期的公布成文法、《法经》和商鞅变法；秦代的罪刑；汉律的儒家化；魏晋南北朝的法典发展变化；唐宋明清的立法及刑事制度；清末民国的法制；罗马法的渊源、分类、内容与复兴；英美法的形成、特点和渊源；美国法的形成、发展；法国宪法、民法典；日本宪法；德国立法及其特点等。最后，宪法学方面的命题重点包括宪法的概念、历史发展、人民代表大会制、选举制度、民族区域自治制度、特别行政区制度、我国公民的基本权利、中央国家机构、地方国家机构、宪法实施、宪法修改等。

　　二、论述题命题趋势和考试重点

　　1、论述题命题趋势主要体现为以下三方面：首先，论述题命题的理论化趋势在加强。这不但表现在应用型论述题方面，而且尤其体现在纯理论型论述题方面。前者如2003年卷四的第8题，该题要求考生论述某市治理交通秩序新举措的合法性与合理性；再如，2006年卷四第5题要求结合“港商污水处理项目案”论述依法治国和公平正义的法治理念。后者比如，2005年卷四第8题要求考生围绕“判例、案例与司法解释”进行阐述；还如2006年卷四第6题要求考生比较某民法典的规定与刑法“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础，或从法的渊源的角度分析该规定的涵义及效力根据，或从法律解释与法律推理的角度分析该规定在法律适用上的价值与条件。从这些例子可以看出，论述题越来越偏重于理论能力的考查。其次，命题者提供给考生答题的角度较广泛。比如，2004年卷四第7题“邻里纠纷案”，命题者让考生选择一种社会效果最好的维权方式，并阐明理由。同年第8题的“喜悦家庭照片合成案”，命题者供考生答题的角度更为广泛，要求“请谈谈对此事的看法”。在2005年卷四第7题“女生被超市搜身案”中，命题者甚至怕考生想不到答题的角度，于是故意指出“本案涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题”，然后要求考生任选一个角度简要论述。在上文提到的2006年卷四第6题中，命题者仅要求考生“在上述3个问题中任选其一作答，或自行选择其他角度作答”。由此可见，论述题的理论化要求虽然越来越高，但考生答题的可选择角度却也越来越大，这为我们答好论述题提供了很大的机会，即我们只要准备好几个相应的专题，以准备好的专题作为论述的视角去答题，准保一气呵成，下笔有神；而不会笔头发涩，无话可说。下面在论述题的命题重点中我们再来谈如何准备一些相关专题。最后，论述题分值继续在增加。2003年第一次考论述题时，只考了一道题，却占卷四分值的30％，当时引得举国震惊。在接下来的两年中，每年都考两道题，每题25分，共50分，占卷四分值的33.33％。到2006年，依然考了两道论述题，但每题增加到35分，共70分，占卷四分值的46.67％。可见，论述题的分值在以惊人的速度增加，可谓得论述题者得天下！

　　2、要预测2007年论述题，让我们先分析归纳一下以往论述题的命题重点。2003年卷四第8题“交通管理新措施案”，涉及管制和自由的紧张关系，可以从公民权利保护视角去论证该措施既不合理也不合法；也涉及到交通管理部门（政府）的依法行政问题，因此，也可从法治国家理论方面去论证。2004年卷四第7题“邻里纠纷案”，该题考的是权利的救济，其深层问题在于公力救济与私力救济的紧张关系；同年第8题“喜悦家庭照片合成案”，涉及到明星的肖像权和隐私权等，可从权利保护角度去进行论述；此外，由于喜悦家庭是获得工商许可的，这就涉及到政府与市场的关系，涉及到行政许可和政府监管，从而涉及到法治国家理论。2005年卷四第7题“女生在超市被搜身案”，涉及基本权利保护以及消费者权益保护等方面问题，可从权利保护角度答题；另外，也涉及到法官的自由裁量权，这就可从司法理论和技术层面去解题。同年第8题是道纯理论型论述题，要求考生围绕“判例、案例与司法解释”论述，这道题背后涉及中国司法体制改革，涉及到司法理论和技术问题。很多考生觉得该题无从下手，其实这错在考生没有将自己的知识灵活运用起来，试想法理学中有大陆法系和英美法系的考点，法制史里更有许多关于这两大法系的知识点。因此，怎么能说没有基本的素材呢，把这两大法系法的渊源比较一下，再立足中国国情分析一下问题，该是多好的论述啊！2006年卷四第5题“港商污水处理合作案”，涉及到投资者的权利保护问题；毫无疑问，也涉及到政府的诚信和信赖利益保护问题，这就可从权利保护或法治政府角度去答题。2006年卷四第6题涉及法的渊源、法律解释、法律推理等，无疑可以上升到司法理论和技术的层面去进行分析论证。总结一下上述简要分析可知，论述题的命题重点逃脱不了以下三方面：权利救济和保护、法治国家理论、以及司法理论和技术。

　　最后，进行一下2007年的论述题预测。其一，论述题的题型、题量和分值。在2007年司法考试卷四中，应用型和纯理论型论述题将各有一题，每题分值在30分左右。其二，论述题的考点为权利救济和保护、法治国家理论、司法理论和技术、以及立法和法的监督领域，尤其后两方面还未出过论述题，建议考生做好这两个专题的准备。如立法方面的专题准备包括立法原则、法律制定和解释、法的冲突解决、法规审查等；法的监督方面的专题准备包括监督的主体、客体、内容、以及类型，比如国家监督和社会监督等。此外，权利救济和保护、法治国家理论、司法理论依然是重中之重。无论命题者将论述题出得如何的千变万化，都难以超出这五大专题。有了这些专题性准备，考生就可以做到胸有成竹，从容面对2007年的论述题。最后，建议考生做专题性准备时，尽可能地摘抄并背诵一些脍炙人口的名人（名篇）名言。这样做的好处在于有助提高书写速度、增加字数和展现理论功底。当考生时不时穿插引用Plato, Aristotle, Cicero, Montesquieu, Hobbes, Locke, Rousseau, Hamilton, Madison等人的话时，必令阅卷者感到震惊。当阅卷者在震撼中觉得连自己也写不出这么漂亮的话时，他必定给个高分，除非他妒忌才干、扼杀贤能。