司考者必备的法律思维与法学方法之解说

学习法律的人必须具有法律知识、法律思维、解决实际问题三种能力，然重中之重者可谓法律思维能力。只有具有了法律思维能力才能利用我们所掌握的法律知识，依法律规定预防争议发生于先（如指定契约、章程、法规等），处理已发生的争议于后（参与诉讼、调解等），以解决实际问题
    法律思维：是指遵循法律自身逻辑、以一定价值取向作为基础、解释法律、经过合理论证、适用法律。此能力即为踏入法律共同体门槛之核心。学习法律的人尤为重要的是应该有专业的外行人无法想象的概念、逻辑、推理体系。经过长期的训练，头脑便会被特殊的思维模式格式化，外部世界在其眼里的映像，犹如人们带上一副有色眼镜去观察一样。所以说：有法律知识而无法律思维者，仅得法律之形而无法律之神也。那么，应该如何具有法律思维能力？

一、法律概念是基础 
    我国是注重概念的成文法国家，准确理解法律概念是适用法律的基本前提，学法之人如无法辨明“消灭时效”与“除斥期间”、“原物”与“孳息”等等林林总总的概念，则难正确适用法律。“学习法律譬如“练功”，则法律概念，犹如练功者的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩。”概念之重要性，可见一斑。 
以下是法学概念学习的方法：
1、整理出各种学说对某一概念的见解。 
2、比较各类定义之异同，在此基础上加入自己理解，并“记忆”之。但应注意，法律非背诵之学，因此所谓记忆，乃指理解记忆。 
3、对法律概念进行分解。例如对欺诈可分解如下：（1）须有欺诈的故意（2）须有欺诈行为（3）须相对人作出错误的意思表示（4）须欺诈行为与相对人陷入错误有因果关系（5）须其欺诈为违法。在分解过程中，可配合列举具体例子，因为概念是抽象的，必须具体化于个别事物之上方可深刻理解。 
4、最后在实际案例中去检验法律概念的理解程度。 

二、法律适用 
 1、在法律适用的过程中，必须努力发现可资使用的（大前提T）法律规范，这些规范，根据不同的情况，可以是广义上的法律（包括宪法、基本法律、行政法规、规章、地方性法规），也可以是狭义上的法律，甚至是习惯，在国外，还包括学说和判例。 
    2、在法律适用过程中，作为小前提（S）的案件事实，并非指案件的全部事实，而是指有法律意义或者说为法律规范所调整的事实，梅迪库斯教授认为，当事人在向法官滔滔不绝的讲述一民事侵权纠纷案情，其口中所描述的诸如双方存在过节、被告以往劣迹等事实往往不具有法律意义，法官除了加强引导以外，还要带着一双精精火眼，法律人的任务就是在大量的事实信息当中截取符合法律规范要件的一小段。 
    3、在寻找法律规范进行“归摄”的过程，最重要的是要分解法律规范（T）的要件（T=M1+……Mn），以便与具体事实相对应，从事“归摄”。 
    4、当发现案件事实符合法律规范要件时，乃发生法律规范所定之法律效果。然法律适用过程并未就此结束，还应想具体使用问题。例如构成侵权而产生损害赔偿时，确定其赔偿方法和具体数额，是一件极其复杂的工作。 
    综上所述，法律的适用一方面须依案件事实去探寻法律规范，另一方面须将法律规范适用于案件事实，这个过程就是将思维来回穿梭于“特定案件事实”和“法律规范”之间，彼此渗透，思考、修正、再思考……若干次循环，以正确适用法律。
 
三、法律解释
以上为形式上的法律适用，经过逻辑三段论法的归摄，本身就是一种论证，然法律之适用非纯为概念逻辑之推演，需要一定的连接点。而所谓的连接点就是一个个法律概念（这更体现了法律概念的基础地位），法律概念的确定有赖于人们的主观性寻法活动—法律解释，法律解释乃法律适用之基本问题，法律需经解释，始能适用。萨维尼说的好：“解释法律，系法律学开端，并为其基础，系一项科学性工作，但又为一种艺术。”民法学，从根本意义上说，实际就是民法解释学。法律解释是法学方法论之核心，这不仅是法律人入门的必修功课，而且体现了法律人的共同思维和话语符号。

四、能力培养 
    由以上分析可以看出，无论是单纯的背诵法条还是死啃厚重的教科书，学习效果都实属有限。学习法律的最佳方法，乃须通读一本简明的教科书，以便从整体上了解法律的体系结构和基本概念。其后以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例解析，然后动手整理，就某一具体案例写成解题报告。尤其应当注意的是，理论学习必须以实际案例作为引导，以激发灵感，而且，实例解题，犹如数学演算，不可徒事记忆，应反复运用上文所介绍思维过程，直至熟能生巧。