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2010年司法考试民法学重点内容提炼(五)

来源:233网校 2009年12月1日
  第十八章 合同订立的程序 
  要约要向特定的人提出。特殊情况有: 
  一个是悬赏广告:主流观点是要约。 
  二个是电视商城里,电视购物等对商品描述都很说细,构不构能要约? 
  主流观点构成要约。(欲买从速,售完为止是有教训的) 
  三种是公共汽车站牌是要约,如果汽车人满了上不去,构成无能力履行了。 
  四种是出租车,黄灯一亮是什么?是要约。招手是承诺。停了不上去也违约。 
  招手想要1.2的,来的是1.6的,可以以重大误解抗辩。  来源:www.examda.com
  五种是商品陈列:标上了价格的视为要约。如果写了此货以售,不构成要约。 
  如果标明受该要约的约束,构成要约。如果说你方回复要经过我方确认才发生效力,是邀请。 
  买卖合同中如果没有价格条款是要约邀请。 
  如果没有数量条款是要约邀请。 
  标的数量价格是要约必须有的。 
  要约只对要约人有效。  来源:考的美女编辑们
  要约的撤回和撤销: 
  撤回是针对没有生效的要约,不负加条件。 
  撤销是针对生产的要约,要附条件,一是标明不可撤销,二是对方已做了准备。这两种情况下不能撤销。 
  承诺: 
  1、对要约人承诺或对代理人承诺。 
  2、对要约的内容没有进行实质性变更。合同法12条 
  标的、数量、质量、价款、履行期限、方式、地点、违约责任、解决违约责任的方式。如果对这些变更了就是实质性的。 
  3、要在承诺期限或合理期限内作出。 
  否则就是新要约。 
  承诺可以撤回,但不能撤销。如果撤销就是违约行为。 
  招标投标  采集者退散
  招标公告是要约邀请 
  投标是要约 
  决标或定标是承诺。 
  我国建设工程合同采用招标投标方式。 
  至少三个投标的。 
  政府采购实行招投标方式: 
  拍卖  考试大-全国最大教育类网站(www.Examda。com)
  1、拍卖公告是要约邀请 
  2、竟买表示是要约 
  3、定卖是承诺。 
  国家机关、拍卖行的(拍卖法针对) 
  合同成立: 
  承诺生效的时间就是合同成立的时间。 
  承诺自到达生效。 
  指定系统,没有指定以到达对方任一系统时算到达。 
  邮寄的:对方签收的时间为到达。一般到达传达室的时间是到达。 
  合同文本两个地方签字:由签字时间为合同成立,最后签字的时间为合同成立的时间。有些经过确认,确认的时间为合同成立的时间。 
  地点问题:  源:www.examda.com
  实物中没有意义,主要是考试的意义。 
  合同的内容: 
  八个条款 
  是不是必备条款?是不是主要条款?(没有责不成立)不是!来源:考 
  是合同的常见条款,提示性条款, 
  合同有没有主要条款必备条款?有!一个是标的条款一个是数量条款,如果少了不能成立,当然也不能生效。 
  根据性质必须具备的条款也是必备条款,但是针对具体合同而言的。 
  如果已达到了国际标准,与国内标准不一致,也算达到了国际标准,因为国际标准高于国内标准。 
  合同订立时的履行地的市场价格标准。 
  同时履行抗辩权 
  1、一定没有规定先后顺序。 
  2、双方当事人都享有。 
  3、同时履行抗辩权行使时不能要求承担违约责任。不存在。 
  不安抗辩权: 
  是付予先履行义务的一方 
  1、经营状况严重恶化,不能清偿到期债务。 
  2、转移财产、偷逃资金一定要以逃避债务为目的。如果不以就不构成。 
  如无偿转让财产,以明来不合理低价出卖财产等  来源:考的美女编辑们
  3、丧失商业信誉。 
  有一般的违约行为不构成。 
  被工商局挂上不守合同的黄牌,人民法院对拒不执行法院的判决挂黄牌,因为违法经营被吊销工农业执照的,违法经营被人民法院判处法人犯罪的。 
  4、有丧失或可能丧失履行能力的。 
  可以是不可抗力、罢工、政府禁止令等 
  只能暂时停止履行合同,要求对方提供担保,如果提供了,应当继续履行合同,如果没有提供等可以行使解除合同。 
  举证责任由谁承担?由行使不安抗辩权人举证。 
  要不要通过诉讼?不用,通知对方就发生法律效力。 
  先履行抗辩权 
  付予后履行义务一方的。 
  行使先履行抗辩权可以要求对方承担违约责任。 
  合同变更: 
  合同法仅规定了协议变更 
  1、是指变更合同的内容,变更主体叫债的移转。  来源:
  2、合同存在法定变更吗?有!基于欺诈胁迫重大乘人之危误解显失公平等 
  3、已经履行的部分没有意义,只针对未来发生效力。 
  合同解除: 
  约定解除 
  事后协商解除,约定条件出现解除(附解除条件民事法律行为) 
  解除权由谁行使?有约定的按约定,没约定的双方当事人都享有。 
  法定解除 
  8 
  一定要有法定理由,合同法四种。 
  A/不可抗力,合同当事人享有合同的解除权。一定要强调使合同目的不能实现。如果行使?通知对方就可以了。如果对方起诉,解除一方要负举责任,否则承担违约责任。损失由自己负担。 
  B/预期违约,明确表示、以自己行为表明不履行。 
  12B  考试大论坛
  债务人转移占有偷逃资金就是以自己行为表明不履行,合同法是不安抗辩权。 
  是行使解除权还是行使不安抗辩权?要么行使解除,要么行使不安抗辩权?学界主流观点是行使不安抗辩权。只是通知对方,不必经过诉讼。违约救济的行使必须是履行期限到来之后才能追纠违约责任。 
  严重违约(或根本违约):直接向对方 
  不清楚 
  13A 
  转移所有权: 
  当事人没有约定法律没有规定:交付之日起转移。没有区分特定物和种类物。 
  四种情况: 
  1、简易交付;从我手里交到你手里。 
  多数都是简单交付。一定是挑好放到包里才算交付。 
  一定是检验完毕交付完毕。银行给我清点之后才算交付完毕。 
  如果银行把钱交出来没有点时,被抢走了,风险由银行负担,因为没有交付。 
  2、间接交付: 
  一种是运输:一定是验收了,交付了货物清单状态良好才算交付。 
  交给第一承运人。针对的是代办托运。如果是自己运输,没有完成交付。 
  如果约定交付地点是买方,买方清点后才算交付。 
  邮寄,交给邮局,邮局验收后就算交付了,也是代办托运。  来源:考
  3、拟制交付: 
  交付货物所有权凭证。 
  主要有:提单买卖的情况下,买海上货物的问题,如果把提单交付了,表明货物就交付了。 
  仓单买卖,把仓单交付,就算交付了。 
  有关发票等单据,不是转移所有权的行为,是转移所有权的辅助行为。这种辅助行为有分离时,如果货物已交付了,但有关单据没有交付,不影响交付的完成。不影响所有权的转移。 
  有关使用说明副件等没有交也不影响。 
  4、占有改变: 
  已经占有了:主要有当事人之间的借用,借用改买卖,占有改变,先典后买,先租后买,先质后买都可能,买卖合同成立的时间即交付。 
  另一种是指示交付:不在所有人的占有之下,而在第三人的占有之下,租给B,又卖给A,让B交给A,第三人实际交付的时候交付完成。当事人有特别约定除外。 
  交付完成了,所有权转移了,出卖人不能诉讼保全扣押抵押质押的对象,但标的物可能做为撤销权的对象。 
  风险转移的规定:  考试大-全国最大教育类网站(www.Examda。com)
  法律有规定依照法律规定,主要是指不动产,不动产的风险与所有权同步。 
  房屋买卖风险由所有权人承担。 
  当事人有约定的按照当事人约定。 
  法律没有规定当事人没有约定,风险跟着交付者。交付之前由卖方承担,交付之后的风险由买方承担。 
  提单、仓单的买卖:如果交了提单、仓单,没有提货之前,由买方承担。 
  保管合同:保管人不承担风险。 
  一般合同买卖中间,商城烧了,定金要不要还,不还,不适用定金罚责。 
  双方当事人约定把货物交付到指定地点,因为买方延期提货,风险由买方承担。 
  孳息:  采集者退散
  法律没有规定。 
  当事人有规定的依照当事人约定。 
  当事人没有约定的,孳息跟着交付走(只有在买卖合同中)。其他情况下孳息跟着所有权走。 
  梨掉在别人地上,归梨的所有人。 
  暇疵担保: 
  卖方有暇疵担保义务。 
  一个是权利暇疵,标的物上可能存在他人的专利权,抵押权,商标权等。 
  可能影响第三人的追诉,卖方的义务是如果标的物被追诉要负损害赔偿责任。  考试大论坛
  一个是品质暇疵。表面暇疵:与验货义务相联系。暇疵(肉眼看得见的)当事人也可以约定几天之内提出。 
  隐敝暇疵:实质验货业务(要化验)减肥药不减肥肯定是隐敝暇疵。当事人可以在两年内可以主张索赔。如果约定保质期约定超过两年的,依照保质期的约定。这个期限是除斥期间的规定。 
  特殊买卖: 
  1、凭样品买卖:和货物的质量问题,质量标准的问题。 
  质量标准是样品。样品本身与品名不符。卖方的暇疵担保义务。 
  2、分期付款与所有权保留的买卖: 
  保留所有权时,占有使用收益都归买受人,只是没有处分权。 
  分期付款的买受人未支付到期价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付,也可以要求解除。  来源:考
  如果合同解除,被雷批的牛乙老汉要赔偿,因为他承担风险,孳息也要返还,但可以主张必要费用。如果租期没到,能不能将牛牵回?不能,因为不能影响善意第三人效力。牛五卖了,不能请求返还,但可以返还卖牛的钱。 
  3、试用买卖: 
  不是买卖,双方当事人没有达成买卖的合意。是买卖的预约。 
  如果试用期满,买者没有表示购买的,视为买了。  源:www.examda.com
  4、赠与合同:现在把赠与合同看成是诺成合同。 
  赠与人的暇疵担保责任问题: 
  故意隐瞒赠与物的暇疵时,要负暇疵担保责任。 
  赠与人保证该物品没有暇疵,一定要有寻问。如果受赠人没有寻问就没有保证问题。这种情况下才负暇疵担保责任。 
  负义务的赠与,赠与人应当在所负义务范围内负暇疵担保责任。哪怕是赠与人的重大过失,也不赔偿责任。鸡有病,赠与别人后,使别人家的鸡都死了,也不负责任。

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