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精选民诉法历年法考真题及答案解析:保全和先予执行

作者:233网校 2020-03-12 08:27:52
导读:保全和先予执行是民诉法的常考章节,近5年共考查过7次以上,难度不大,属于必得分内容。法考已进入到了紧张的复习阶段,真题练习必不可少,我们整理了民诉法历年法考真题及答案解析供各位考生练习,帮助大家解析命题思路,了解常考的陷阱与障碍。

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1、李某与温某之间债权债务纠纷经甲市M区法院审理作出一审判决,要求温某在判决生效后15日内偿还对李某的欠款。双方均未提起上诉。判决履行期内,李某发现温某正在转移财产,温某位于甲市N区有可供执行的房屋一套,故欲申请法院对该房屋采取保全措施。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.此时案件已经审理结束且未进入执行阶段,李某不能申请法院采取保全措施

B.李某只能向作出判决的甲市M区法院申请保

C.李某可向甲市M区法院或甲市N区法院申请保全

D.李某申请保全后,其在生效判决书指定的履行期间届满后15日内不申请执行的,法院应当解除保全措施

参考答案:C

法考真题答案解析:根据《民诉解释》第163条规定:“法律文书生效后,进入执行程序前,债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的,人民法院应当解除保全。” 

选项A错误,法律文书生效后,履行期间届满之前可以申请保全。 

选项B错误,C正确。执行前保全可以向执行法院申请。根据《民事诉讼法》第224条规定,执行法院为第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院。故本案的执行法院为甲市M区法院或甲市N区法院。B项说李某只能向甲市M区法院申请保全,说法错误。而C项表述是正确的。 

选项D错误,履行期间届满后,不申请执行的,应是履行期间届满后5日内(而不是15日内)解除保全措施。

2、甲诉乙人身损害赔偿一案,一审法院根据甲的申请,冻结了乙的银行账户,并由李法官独任审理。后甲胜诉,乙提出上诉。二审法院认为一审事实不清,裁定撤销原判,发回重审。关于重审,下列哪一表述是正确的?

A.由于原判已被撤销,一审中的审判行为无效,保全措施也应解除

B.由于原判已被撤销,一审中的诉讼行为无效,法院必须重新指定举证时限

C.重审时不能再适用简易程序,应组成合议庭,李法官可作为合议庭成员参加重审

D.若重审法院判决甲胜诉,乙再次上诉,二审法院认为重审认定的事实依然错误,则只能在查清事实后改判

参考答案:D

法考真题答案解析:选项A错误。诉讼中财产保全措施不会因二审发回重审而解除。 

选项B错误。根据《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定》第9条规定,关于发回重审案件举证期限问题。发回重审的案件,第一审人民法院在重新审理时,可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况,酌情确定举证期限……如果案件是因认定事实不清、证据不足发回重审的,人民法院可以要求当事人协商确定举证期限,或者酌情指定举证期限。故二审法院认为一审事实不清,裁定撤销原判,发回重审,并不是“必须”重新指定举证时限。 

选项C错误。根据《民事诉讼法》第40条规定,人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。发回重审的案件,必须组成合议庭审理,不能适用简易程序,但是原来的审判人员李法官不得参与重审。 

选项D正确。根据《民事诉讼法》第一百七十条第二款规定,原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。据此可知,重审法院作出判决后,乙不服再次上诉的,二审法院不得再次发回重审,只能查清事实后改判。

3、甲公司生产的“晴天牌”空气清新器销量占据市场第一,乙公司见状,将自己生产的同类型产品注册成“清天牌”,并全面仿照甲公司产品,使消费者难以区分。为此,甲公司欲起诉乙公司侵权,同时拟申请诉前禁令,禁止乙公司销售该产品。关于诉前保全,下列哪些选项是正确的?

A.甲公司可向有管辖权的法院申请采取保全措施,并应当提供担保

B.甲公司可向被申请人住所地法院申请采取保全措施,法院受理后,须在48小时内作出裁定

C.甲公司可向有管辖权的法院申请采取保全措施,并应当在30天内起诉

D.甲公司如未在规定期限内起诉,保全措施自动解除

参考答案:ABC

法考真题答案解析:根据《民事诉讼法》第101条第1款规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。故A项说法正确。 

根据该条第2款规定:人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。故B项说法正确。 

根据该条第3款规定:申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。故C项说法正确,D项说法错误。

4、H地的刘某创作了歌曲《沙漠骆驼》,B地的罗某、展某未经过刘某同意演唱了该首歌曲,一炮而红,并计划在C地开演唱会。刘某拟申请诉前禁令,关于本案,下列说法错误的有:

A.刘某可以向H地、B地、C地法院申请诉前禁令

B.刘某应在法院采取保全措施后的30天内去提起诉讼

C.刘某申请诉前禁令时应当提供担保,且应当提供相当于请求保全数额的担保

D.罗某、展某可在收到保全裁定之日起5日内提出异议,收到异议后,法院应当撤销原裁定,禁止令失效。

参考答案:ACD

法考真题答案解析:选项A错误。根据《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第3条规定:“申请诉前行为保全,应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。当事人约定仲裁的,应当向前款规定的人民法院申请行为保全。”故刘某住所地H地没有管辖权。 

选项B正确。根据《民事诉讼法》第101条规定:“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。” 

选项C错误。根据《民事诉讼法解释》第152条第2款规定:“利害关系人申请诉前保全的,应当提供担保。申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的,担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”故C项前半句正确,后半句错误,行为保全并不要求提供等额担保。

 选项D错误。根据《民事诉讼法解释》第171条规定:“当事人对保全或者先予执行裁定不服的,可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的,驳回当事人的申请;裁定不当的,变更或者撤销原裁定。”故被申请人提出异议后,法院还需要进行审查,并不是直接裁定撤销。

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