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司法考试民法试题评析

来源:233网校 2006年7月28日

第二,回归常识。

法律人须有三种素质,一为法律道德,一为法律知识,一为社会常识。常识就是由生活经验得来而非由特别研究得来的实用判断力。司法考试以前的“停车收费案”、“邮寄误投案”都属于常识题,此类题目的特点在于,运用法律知识非常棘手,反而易受误导,而诉诸社会常识,则正确答案一目了然。因为法律是实践的艺术,司考命题人想以此提醒法律工作者们不要有法律而无常识。例如:第20题,很多考生认为适用无意思联络的数人侵权,这是误入“专业”的歧途。该题需要考虑到因果关系的有无,甲的违章与损害的发生没有法律上的因果关系,这是一个用常识辨别问题。第22题,考察民法上的好意施惠关系,该协议并非法律的调整范围,而是一个日常生活的人情伦理问题。虽有一个协议,但没有意图使其发生民法效果的意思,故不应承担违约责任。这是纯粹的理论考察,没有任何法条依据。但好意施惠关系旨在区分法律调整与非法律调整的范畴,如果回归常识,该题也不难得出结论。

第三,重视新增考点。

“热门不热,冷门不冷”。合同法、担保法等传统的“大户”历年来稳居法条之首,但今年司考没有体现这一重头戏,甚至说是刻意淡化,担保法虽有一道不定向选择,但该题是旧题新考,难度不大。往年命题的重点对象如监护、宣告失踪与宣告死亡、代理、合同的效力、买卖合同中的权利移转和风险分担等,今年则大都处于冷门状态,避而不谈。而许多从未考过的知识点、新增加的知识点纷纷登台,特别是2004年通过的人身损害赔偿司法解释。由于2005年司考大纲将其列入考察范围,因此在今年考试当中出现四道题,占5分,占整个民法分值的10%。此外,新增的道路交通安全法第76条规定的机动车无过错责任也入选今年试题,该制度自2004年起就被媒体热炒,2005年大纲又新增为考点,可以说,今年司考就该规则出题没有任何悬念,例如卷三第21题,考察机动车的无过错责任的免责事由过失相抵。

第四,复合性增强。

除了新考点之外,今年对于一些老考点也不再是就题出题,而是注重多种事实和法律关系的叠加,以增加迷惑性,提高司考的难度。这种复合性体现在:一方面是法律事实的复合,即在案例中不再设计单一的事实,而是将多项法律事实揉杂在一起。例如第2题,其所考察的动物侵权是个老问题了,该题考察抗辩事由,其难点在于将两个动物侵权结合在一起,并且加上无偿帮工的转承责任。第12题,考察承租人的优先购买权,但又添加了一项合法转租作为迷惑项。另一方面是法律制度的复合,即不是考察单一的法律制度,而是在多项法律制度的区别中考察考生对知识点的把握。例如第5题考察欺诈、缔约过失和不正当竞争的关系。第9题考察恶意串通和债的保全中的撤销权的关系,即无效的合同不存在撤销的可能性。第52题,考察孳息和物的组成部分的区别,孳息必须是独立的物,因此与原物脱离才构成孳息,否则只是原物的组成部分。第53题考察无权代理与表见代理的细微区别。第55题考察合同履行抗辩权、留置权、抵销权的关系,涉及到合同履行、担保物权、形成权等知识点,跨越性比较大。

第五,主观卷的民法分析题设计也体现了今年民法命题的一贯风格,回避热点,侧重理论。

主观题的命题规律到目前为止存在两种趋势:一是从目前社会生活中的热点案例和焦点问题,作为论述题的原始素材,例如2003年卷四第8题“悬赏取证”案即是从当年广州市政府的现实争议中提取出来的。一是回避热点,偏离主流,体现为“双偏离”,即越来越远离生活热点问题;越来越偏离主流的知识点。该趋势突出表现为2004年的“喜悦家庭”案。可以说,2005年主观题命题明显体现出第二种趋势。目前现实生活中不乏关于法律的焦点问题和热点案例,例如某市民交通违章上百次,被罚逾万元;网络上的“木子美”和“芙蓉姐姐”的等现象;物权法草案中的遗失物拾得中拾得人的报酬与拾金不昧的冲突等。但今年司考没有趋向这些热点问题,而是选取了一个常识性的“商场搜身”案。该题的案例原型是发生在1991年的倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案,这是一个老得不能再老的典型案例,已被最高人民法院公报公布过,该案甚至影响过消费者权益保护法的立法。司法考试命题人回避热点,刻意冷饭热炒,其目的在于防止考生对主观题猜题、押题,以务本求实,考察基础。

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