二、合同的形式
合同的形式可分为口头、书面和默示形式。一般情况下,合同的形式属当事人自由选择的范畴。因此,现在的大多数合同均属不要式合同。
要式合同包括:(1)担保法上的所有合同(保证、抵押、质押、定金)、金融机构的借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同,这些合同要求必须采用书面形式;(2)特殊的需要登记、批准的合同,包括:专利权转让合同、商标权转让合同,以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同、中外企业合同。注意:房屋买卖合同、城市私有房屋租赁合同不属于登记、批准的合同。
关于“要式”的规定属强行性规定。如果未采用法律要求的要式,合同原则上不成立、不生效。考试点在于例外。
例:甲乙双方通过电话协议完毕,约定6月8日订立书面合同。6月1日,甲通过电话要求乙履行,乙将货物(如100吨货物80吨)发了过去,后甲再要求乙履行剩下20吨货物,乙表示无货,不履行。甲要求乙承担违约责任。该案如何解决?关键在于看合同是否成立,该合同属要式合同,双方示订书面合同,按照原则是不成立,但是,一方履行了主要义务,另一方接受了,这样合同视为成立。
默示:
默示分为有两种:一是作为的默示,一是不作为的默示。这里特别注意:一般情况下,沉默没有任何意义。
例:试用买卖。试用期满,是否购买完全取决于试用人,不得有任何限制。
法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。
沉默仅仅在两种情况下才有意义:
(1)法律有明确规定;
(2)当事人事前有约定。
三、合同的内容
合同法第12条是建议性条款,并不是要求每一合同都必须具备第12条规定的八大条款才成立。
合同双方当事人就有关内容没有约定或约定不明,可以根据合同法第61条、62条确定。
例:甲乙之间订立合同,甲出卖货物给乙,但双方未约定履行地点,如何建议?根据合同法第62条的规定,如果是出卖永恒,则不动产所在地为履行地;如果出卖面粉,则出卖人所在地为履行地,即甲所在地;乙交付货物的地点为接受货物的一方所在地,也即甲所在地。这是一个重要考点。
第62条第(六)项也是一个重要考点:履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
四、要约与承诺
(一)要约
1.要约与要约邀请的区别:
(1)合同法第15条第1款规定的4个意思表示,都是要约邀请。
(2)商业广告原则上是要约邀请,例外构成要构,从考试角度讲,常见的是构成要约。商业广告是否构成要约,主要是看是否符合第14条规定的2个条件:一是内容具体确定,二是商业广告的发布人有接受拘束的意义。
(3)商业广告的受要约人是不特定的。
(4)悬赏广告:指内容是以对方完成某种行为发布方给付一定价金的广告。只要一方完成了悬赏广告发布人规定的行为,就有权要求报酬。
2.要约的撤回与撤销
要约的撤回与撤销的区别以及要约生效的时间。
例:6月1日,甲给乙发出一个要约,6月3日到乙方。由于我国要约生效采用到达主义,6月3日要约生效。6月3日之前,甲可以书面形成撤回要约。
撤回的对象尚未生效的要约。
要约生效,有两层含义:
(1)甲要接受自己要约的拘束,不可能撤回,撤销也要受限制;
(2)乙取得承诺的权利。
在要约生效后乙尚未作出承诺之前,如果甲否认自己的意思表示,这就是撤销。撤与撤销形式上表现为时间的不同,实质上表现为撤销的意思不同:前者适用于未生效的要约,后者否认的是已经生效的要约。
重点掌握第19条不可撤销的要约。
根据第19条的规定,在以下三种情况下不可以撤销要约:
(1)要约明确规定承诺期限的;
(2)以其他形式明示要约不可撤销;
(3)受要约方有理由认为要约不可撤销,并为履行作了准备工作。
例1:甲6月1日给乙发出一个要约,明确规定不必须在6月10日前作出承诺。
例2:甲6月1日给乙发出一个要约,写明不可撤销。
例3:甲发生一个要约的,表示一定静候乙的回复。乙已经购买了原材料。