婚姻家庭：试析探望权的性质

　　三、探望权的双向性分析

　　我国婚姻法仅将未成年子女作为探望权的客体，与我国立法旨意不相符。实践中，往往未成年子女思念母亲的心更切，故有人提出未成年子女亦可行使探望权。在子女是否应当成为探望权的主体这一问题上，学者也存在着不同的看法。肯定说认为，子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于血缘上的固有权利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女，对其要求接触，交往之权利不能无故加以剥夺，也不因父母之间的离异而加以阻碍。因此，探视权是一种双向性权利，父或母因离婚而仍享受探视权，子女亦然。否定说认为，父母离婚后子女通常由父母一方抚养。由于子女为未成年人，在法律上不是无民事行为能力人就是限制民事行为能力人，如果法律赋予其探视权，承认其为探视权主体而向法院提出探视权的请求，那么非依其法定代理人父或母之代理申请或同意而不可为之，考虑到子女行使探视权在事实上的困难，故法律不赋予子女探视权。注7

　　我国婚姻法采纳了否定说，但笔者较赞同肯定说。如上分析，无论民法设立的监护权，还是婚姻法规定的探望权，都是为子女利益考虑而设立的，故探望权不应当仅从父母利益出发，而更应从子女的利益出发。探望权不仅为父或母之权利，更应为子女的权利。未成年子女行使探望权虽因需依赖其法定代理人或其他第三人的协助而导致事实上的困难。但不能因此否定其权利的存在。并且该事实上的困难也并非没有解决之办法。当父母不履行探望的义务时，可由法官为子女设立专门的监护人或委托其他社会少年权益保护机构代为行使。从各国立法来看，探望权的主体不仅是不直接抚养子女的父或母，还及于未成年子女和其他对子女事实上抚养的第三人。德国和我国台湾地区都承认子女的探视权，我国婚姻立法亦有借鉴的必要。

　　综上，探望权兼具权利和义务的性质，且子女亦享有探望的权利。基于此，笔者认为应完善立法，特建议如下：

　　1、赋予未成年子女的探望权。即子女对非直接抚养的父或母有主动探望的权利。具体表现为：子女有权选择探望或不探望的权利，有权选择探望的时间、地点、行使探望的方式的权利，父母对探望进行协议或法院判决时，子女有权发表意见。如我国台湾地区民事诉讼法规定，法院为酌审子女最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构之意见或请其进行访视，就相关事项为事实之调查，提出调查报告及建议。法院认为必要时，也得命少年调查官进行调查，子女满7岁以上未成年人者，法院就监护及全面权问题进行裁决前，应听取其意见。另外，探望权人按照协议或法院判决具体探望时，还应考虑子女的意志，如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望权人不得强行探望。因子女是未成年人，其实行探望权在事实上存在困难，一般来说，直接抚养方作为其法定代理人不愿协助其实行探望权。基于此，依我国《未成年人保护法》第5条规定：“国家保护未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他公民的共同责任，对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或向有关部门提出检举或者控告。”当未成年人子女探望受阻时，任何部门、任何公民都有义务制止侵害子女探望权的行为，协助其实行探望权，或者设立专门的未成年子女探望机构。

　　2、设定不直接抚养方的探望义务。非直接抚养方的探望义务为：一般情况下，依协议或法院判决进行探望，但子女不同意时，不能强行探望，当子女要求探望时，则有义务进行探望，如不履行探望义务则未成年子女可提起诉讼要求履行探望义务或提出精神损害赔偿。法院对探望权执行时，可采取拘留、罚款等强制执行措施。直接抚养方具有协助探望的义务，一般包括：直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院判决安排探望。直接抚养一方不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利，唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍，拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女，否则就侵害了未直接抚养一方的父或母的探望权利，应该承担侵权责任。探望方可依此提精神损害赔偿，情节严重的，可适用拒不执行法院生效判决文书罪，追究其刑事责任。据报载，美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望子女，被法官判处监禁数年。

　　注 释：

　　1、《新婚姻法诠释与案例评析》法律出版社，2001年12月第1版，马原主编，第195页。

　　2、《德国民法典》郑冲、贾红梅译，法律出版社，1999年5月第1版，第382-383页。

　　3、《美国现代婚姻家庭制度》夏吟兰著，中国政法大学出版社，1999年3月第1版，第298页。

　　4、姚红等著《中华人民共和国婚姻法解释》群众出版社，2000年版，第157页。

　　5、戴东雄著《亲属法实例解说》第313页。

　　6、吴节祥、陆云虎《对探视权的反思》，载《人民司法》2002年第8期，第67页。

　　7、戴东雄著《民法亲属编修正后之法律问题》。