讲师权威预测：2007年司法考试民法考点

　　考点四十六：担保合同无效的情况

　　（1）国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的，担保合同无效；（2）董事、经理违反公司法规定，以公司资产为本公司股东的债务提供担保的，担保合同无效；（3）以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的，担保合同无效；（4）未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效；（5）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的，担保合同无效；（6）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效；（7）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　担保合同为从合同。主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的1/2。主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　考点四十七：保证人的主体资格

　　（1）具有代为清偿能力是保证人的基本条件，但不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。（2）除法律另有规定外，自然人、法人或者其他组织都可以作为保证人。“其他组织”主要有：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（3）禁止提供保证的主体主要有：①国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济贷款进行转贷的除外；②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效；③企业法人的分支机构、职能部门，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证以及企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　注意：一般认为，对视为完全民事行为能力人和具有财产能力的限制民事行为能力人不能作为保证人，因为，视为完全民事行为能力人也为未成年人，对未成年人利益的保护是一种优先考虑的价值目标。

　　考点四十八：保证期间

　　保证期间在保证合同中应明确规定。如果当事人没有约定或约定不明确的，无论是一般保证还是连带保证，保证期间均为自主债务履行期届满之日起6个月。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况下，保证人不负迟延责任。

　　对保证期间需掌握：（1）保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果；（2）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月；（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为自主债务履行期届满之日起2年；（4）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

　　注意：保证人对超过诉讼时效的债务进行清偿以后，其对债务人主张追偿权，债务人是否可以以主债务诉讼时效已过进行抗辩，则应区分情况：如果保证人是接受债务人之委托进行保证的，则债务人不得对其主张抗辩；如果保证人是因债权人的欺骗而进行保证的，则保证人可拒绝承担保证责任，不存在向债务人追偿问题；如果保证人不是接受债务人之委托，也不存在债权人进行欺骗之情况，而是保证人自愿进行保证的，则不享有对债务人的追偿权。

　 考点四十九：人保与物保并存

　　同一主合同中，既存在物保又存在保证的情况下：（1）在债务人自身提供物保的情况下，应坚持《担保法》第28条之规定，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任，即坚持物保先于人保的原则。（2）在第三人提供物保的情况下，应依照《担保法解释》第38条规定，即不实行物保先于人保，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，承担了担保责任的担保人，可以向其他担保人要求承担其应当分担的份额。如果债权人放弃了物的担保的权利，或者怠于行使担保物权，致使担保物价值毁损和灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利范围内免除责任。

　　考点五十：一般保证债务和连带保证债务诉讼时效的区别

　　在一般保证的情况下，在保证期间内，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，则启动一般保证债务的诉讼时效，因此，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效也中断。保证债务的诉讼时效，从主债务的判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算；在连带保证的情况下，债权人必须在保证期间内向保证人主张权利，才启动保证债务的诉讼时效，如果仅向债务人提起诉讼，或者申请仲裁或者主张权利，则不启动保证债务的诉讼时效，因为在连带保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，因此，在连带保证的情况下，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。连带保证的债权人在保证责任期间内要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证债务的诉讼时效。必须注意的是，不论是一般保证，还是连带保证，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效亦中止，对此，不存在区别。


　　考点五十一：代为清偿

　　代为清偿的效力表现在：（1）在债权人与债务人之间，债的关系归于消灭，债务人免除义务。

但在双务合同中，须双方的债务均获清偿，合同关系才消灭。如果债权人无正当理由而拒绝受领代为清偿时，应负受领迟延责任。（2）代为清偿的第三人如系就债务履行有利害关系的第三人，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然移转于第三人。如果为其他第三人，也可依约定而在其求偿权的范围内代位债权人。（3）如果第三人与债务人之间有委托合同，则依委托合同第三人有求偿权。如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其他履行上的利害关系，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。于此场合，第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务。若怠于通知，导致债务人为重复清偿时，应负损害赔偿责任。不过，该赔偿债务不妨与第三人（清偿人）的求偿权相抵销。第三人以赠与的意思为清偿的，不发生求偿权。

　　第三人因代为清偿而有代位权：①第三人在其求偿权的范围内，得对债务人行使债权人的一切权利；②债务人对于债权人有可得抗辩的事由，有可供抵销的债权的，对于代位后的第三人也可主张；③第三人因代为清偿而享有求偿权与代位权，为请求权的并存，因其中一权利的行使而得到满足时，其他权利即归于消灭。

　　考点五十二：法定抵销的要件

　　双方当事人互负债务、互享债权。对此需注意以下几点：（1）债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（2）当事人双方存在的两个债权债务，必须合法有效。（3）在附条件的债权中，如所附条件为停止条件，在条件成就前，债权尚不发生效力，自不得为抵销。如其为解除条件，则条件成就前债权为有效存在，故得为抵销，且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。（4） 超过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权而主张抵销，否则无异于强迫对方履行自然债务。如果被动债权已过诉讼时效期间，则可用于抵销。对此，可认为债务人抛弃了时效利益。（5）附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为主动债权而主张抵销，否则即为剥夺对方的抗辩权。但如其作为被动债权，则可认为抵销权人已抛弃同时履行抗辩权，此时可以之为抵销。（6）第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能以之为抵销。例外的是，连带债务人以其他连带债务人对于债权人的债权，就其应分担部分为限，得主张抵销。债权让与时，债务人对原债权人享有债权的，得向债权受让人主张抵销。主债务人对债权人享有债权的保证人得主张抵销。

　　双方互负的债务标的物的种类、品质相同。对此需注意以下几点：（1）双方当事人的给付物的种类虽然相同，但品质不同时，原则上不允许抵销，但允许以高品质的给付抵销低品质的给付；（2）以特定物为给付物时，即使双方的给付物属于同一种类，也不允许抵销。但是，在双方当事人均以同一物为给付物时，可以抵销。

　　自动债权已届清偿期。对此需注意以下几点：（1）因债务人有权抛弃期限利益，在无相反的规定或约定时，债务人可以在清偿期前清偿。所以受动债权即使未届清偿期，也应允许抵销；（2）自动债权未定清偿期的，只要债权人给债务人以宽限期，宽限期满即可抵销；（3）在破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。

　　非依债的性质不能抵销。

　 考点五十三：要约和要约邀请

　　要约除了必须具备意思表示的一般要件外，还应具备以下几个特定的构成要件：（1）要约是由特定人作出的意思表示。（2）要约必须具有缔结合同的目的。（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。（4）要约的内容必须具体、确定。

　　要约邀请也称要约引诱，具有以下特点：（1）要约邀请是一种意思表示；（2）要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，只是订立合同的预备行为；（3）要约邀请只是引诱他人发出要约，行为人撤回其要约邀请，只要没有造成相对人信赖利益的损失，一般不承担法律责任。要约邀请行为主要有：（1）寄送的价目表。但是，如果派发此类材料时明确表示愿受承诺的约束，或从其内容中可以确定有此意图，则应视为要约。（2）拍卖公告。（3）招标公告。但招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约。（4）招股说明书。（5）商业广告。但如果广告内容符合要约规定，例如注明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立，应视为要约。

　　注意：第一，没有相对人视为要约的情况：（1）商品陈列标明单价的，视为要约，未标明单价的，不视为要约。标明单价同时标明是展览品的，不为要约。（2）120电话应视为要约，但110、119不具有要约的意义。（3）处于运转状态下的自动售货机视为要约。至于公共汽车的站牌所标示的内容不具有要约性质，而是合同成立后格式条款的内容。

　　第二，悬赏广告，从相对人利益保护角度，悬赏广告以认定为单方允诺行为为宜。行为人在期限内完成指定行为时，对广告人享有报酬请求权。

　　第三，要约的撤回针对的是未生效的要约的行为，其目的是使未生效的要约不再生效。撤回要约的通知应当先于要约或者与要约同时到达受要约人，才发生撤回的效力。要约的撤销针对的是已经生效的要约而言的，其目的是使已生效的要约发生失效效力。要约被撤回和撤销后，要约人既不承担违约责任，也不承担缔约过失责任，更不承担其他民事责任。

　　第四，交叉要约。对于交叉要约，我国法律暂无规定。在学理上，交叉要约能否成立合同，意见不一。我国《合同法》第13条规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。故可推论，我国法律采不成立说。

　　考点五十四：格式条款

　　格式条款具有《合同法》第52条和第53条规定情形的无效。尤其是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对此需要注意的是：（1）这里的“免除其责任”，是指提供格式条款一方在格式条款中不合理或不正当地免除其应当承担的责任，其含义不同于第39条所规定的“免除或者限制其责任的条款”；（2）“对方的主要权利”，应依合同性质确定。

　　格式条款的解释规则，包含三个层次内容：（1）通常理解规则。对格式条款的解释应以一般人的、惯常的理解为准，而不应仅以条款制作人的理解为依据。（2）不利解释规则。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（3）非格式条款效力优先规则。非格式条款，即个别商议条款，与格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　注意：（1）格式条款不得违反公法的规定，否则该格式条款无效；（2）格式条款不得违反《合同法》第52条和第53条规定，否则格式条款中的免责条款无效；（3）格式条款不得违反公平原则，即不得免除或者减少自己应负的义务，或者排除对方的主要权利、加重对方的主要责任，否则格式条款无效。

　　考点五十五：合同解释与重大误解的区别

　　就行为内容的重大误解而言，往往与合同解释相混淆。对行为内容的重大误解，是指因行为人的错误而导致的合同内容的错误，行为人对合同内容存在争议，而合同解释是双方当事人对合同内容本身不存在错误，对合同内容本身不存在争执，只是对于合同的内容存在不同的解释。

　　考点五十六：合同解除的条件

　　（1）因不可抗力致使合同不能达到目的，当事人通过行使解除权的方式将合同解除。在不可抗力发生后，致使合同目的不能实现的，不仅不可抗力的遭受方可以行使合同解除权，相对方也可以行使合同解除权。虽然发生了不可抗力，但不影响合同目的实现的，不可抗力的遭受方不享有合同解除权。因不可抗力而行使合同解除权的，因此而引起的损失由损失方自担，而不是由行使合同解除权的一方承担，也不是由双方合理分担或平均分担，即在不可抗力的情况下，合同解除权与损害赔偿请求权不能并用。

　　（2）迟延履行，必须是主要债务，非违约方享有法定解除权。迟延履行作为合同解除的条件，应予区分：①如果债务人在履行期限届满时尚未履行不至达不到合同目的的，原则上不允许在迟延履行时债权人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给债务人规定一个宽限期，债务人在该宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同；至于经催告后在合理期限内迟延履行方履行了该义务，是否还应承担迟延履行的违约责任，一般认为，催告期限是由非违约方提出的，该期限对于非违约方一般不具有实质性意义，因此，实务中多不存在承担违约责任之情形，除非该期限对非违约方具有利益影响。如果迟延履行方经催告仍不履行，则非违约方可行使合同解除权，并可行使违约责任请求权。②如果债务人不于履行期限内履行就达不到合同目的的，若债务人未在履行期限内履行，债权人可以不经催告而径行解除合同。

　　（3）拒绝履行。它只有在债务人有过错、债务人拒绝履行为违法、债务人有履行能力而拒绝履行时，才可作为合同解除的条件。债务人拒绝履行，债权人可以不经催告而径直解除合同。

　　（4）不完全履行。应予区分：①量的不完全履行，可以由债务人补充履行，使之符合合同目的，但如果债务人不补充履行，或者补充履行也不能达到合同目的，债权人就有权解除合同；②质的不完全履行，多由债权人或法律给债务人一定宽限期，使之消除缺陷或另行给付。如果在此期限内未能消除缺陷或另行给付，债权人可解除合同。

　　（5）债务人的过错造成合同不能履行。

　　注意：第一，预期违约包括明示的预期违约和默示预期违约。在明示的预期违约的情况下，非违约方享有即时的合同解除权，但该解除权的行使应采用通知的方式。如果非违约方未采用明示方式行使合同解除权，合同期满后，违约方又履行合同，非违约方应接受该履行，但这一原则也不是绝对的，如果非违约方此时接受履行已无意义，则可拒绝违约方的履行。

　　第二，如何理解根本违约情况下合同法定解除权？（1）必须存在根本违约，即违约行为致使合同目的不能实现。如果仅存在轻微违约和普通违约，则非违约方不能行使合同解除权，只能请求损害赔偿。（2）非违约方行使合同解除权，并可同时行使违约责任请求权。

　　考点五十七：违约责任的构成要件

　　违约责任的构成要件有违约行为和无免责事由，前者称为违约责任的积极要件，后者称为违约责任的消极要件。

　　（1）违约行为。违约行为具有以下的形态：第一，不履行，包括履行不能和拒绝履行。第二，履行迟延。在当事人没有约定明确履行期限的情况下，经债权人催告或在债权人指定的期限到来后，债务人仍不履行债务的，就构成迟延履行。迟延履行分为三种情况：①因可归责于债务人原因的债务人的迟延履行。②因可归责于债权人原因的债权人的迟延履行。这又可分为两种情况，一种情况是债权人负有配合债务人履行的义务而不积极配合造成合同履行迟延，另一种情况是债权人无故拒绝接受债务人到期的履行。③因不可归责于双方当事人的原因导致履行迟延。在这种情况下，履行迟延不构成违约。第三，不完全履行。分为瑕疵给付与加害给付两种。第四，预期违约。包括：①明示预期违约（明示毁约）。②默示预期违约（默示毁约）。

　　（2）免责条款。其特点有：第一，免责条款是合同的组成部分；第二，免责条款必须是明示的；第三，免责条款必须在责任发生前约定；第四，免责条款的目的在于限制或者免除当事人未来的民事责任。免责条款无效的情形主要有：第一，一方以欺诈、胁迫等手段订立的；第二，恶意损害国家、集体或者第三人利益的；第三，以合法形式掩盖非法目的的；第四，损害社会公共利益的；第五，免除或限制因造成对方人身伤害而应承担的民事责任的；第六，免除或限制因故意或者重大过失造成对方财产损失而应承担的民事责任的；第七，提供格式条款的一方利用格式条款免除其责任的；第八，其他违反法律、行政法规的强制性规定的。

　　（3）免责事由与不可抗力。普遍适用的免责事由是不可抗力。不可抗力主要包括：第一，自然灾害，如台风、洪水、冰雹；第二，政府行为，如征收、征用；第三，社会异常事件，如罢工、骚乱、战争。在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：第一，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；第二，不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力的范围如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款；第三，不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。这里的除外情况主要有：第一，金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除；第二，迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

　　注意：《民法通则》和《合同法》均未将意外事件作为免责事由。

　　考点五十八：融资租赁合同

　　出租人的主要义务：（1）按照承租人的要求订立买卖合同购买租赁物。（2）出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。（3）协助承租人向出卖人索赔。（4）融资租赁的出租人对于标的物的瑕疵一般不负担保责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

　　承租人的主要义务：（1）按时接受出卖人交付的标的物。（2）按照约定支付租金。（3）保管、维修标的物。（4）承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任，而应由承租人承担民事责任。（5）出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。如果不能达成补充协议，也不能按照合同有关条款或者交易习惯确定的，租赁物的所有权归出租人。当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。

　　出卖人的主要义务：（1）按照约定向承租人交付标的物。（2）向承租人负标的物的瑕疵担保责任。

　　注意：第一，在融资租赁合同中，有出租人、出卖人和承租人三方当事人，三方当事人的权利义务是通过两个相关的合同关系交叉体现出来的。

　　第二，租赁物所生孳息归承租人享有。承租人可以不经出租人同意对租赁物进行转租、出借等。租赁物所生的风险由承租人承担。

　　考点五十九：承揽合同

　　承揽人的主要义务：（1）完成工作。这一义务包括以下内容：①应于规定的时间开始进行工作，而且应当于规定的期限完成工作。②应当按照定作人的要求按质按量地完成工作。在完成工作过程中，遇有定作人提供的图纸或者技术要求不合理、提供的材料不符合约定、可能影响工作质量或者履行期限的其他不可归责于承揽人的情形应当通知定作人。怠于通知或者未经定作人同意擅自修改定作人的技术要求或调换定作人提供的材料的，对因此而造成的工作质量仍应承担责任。③应当以自己的设备、技术、劳力完成工作的主要部分。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，此时承揽人应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。在当事人另有约定时，承揽人将其承揽的主要工作可以交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，未经定作人同意的，定作人可以解除合同。（2）承揽人应当按照合同约定的时间、地点、数量和质量提供材料，并接受定作人检验。承揽人经验收发现定作人提供的材料不符合合同约定的，应及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人对定作人提供的材料不得擅自更换，对定作人提供的承揽工作物的基础（称为工作基底）不得更换不需要修理的零部件。承揽人对于定作人提供的材料负有保管的义务，因其保管不善造成定作人交来的材料毁损、灭失的，承揽人应承担损害赔偿责任。（3）对承揽的工作保密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。（4）接受定作人必要的监督、检验。（5）交付所完成的工作成果。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。（6）承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

　　定作人的主要义务：（1）承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。（2）受领并验收承揽人完成的工作成果。承揽工作的完成，如以承揽人的个人技能为要素，因承揽人不能完成而终止时，若已完成的工作部分对于定作人是有用的，依诚实信用原则，定作人亦应受领承揽人已完成的工作部分。验收时，定作人发现工作成果的质量不符合要求的，应当及时通知承揽人，以使承揽人承担瑕疵担保责任。定作人无正当理由拒绝受领工作成果的，不仅应负违约责任并应承担承揽人所支付的保管、保养费用，而且应当承担应受领的工作成果的风险。（3)定作人应当按照合同约定的期限支付报酬。完成的工作成果可以部分交付的，承揽人部分交付工作成果时，定作人应当相应地支付部分报酬。

　　注意：第一，承揽合同与雇佣合同的区别。（1）从主体角度进行分析。雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体。（2）从利益关系进行分析。根据高风险高收益的原则，承揽人的利益一般高于雇工的利益。（3）从工作的性质分析。雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，而承揽关系中所完成的工作体现为成果。

　　第二，承揽合同中法定解除权的特别规定：（1）承揽人解除权。对于定作人不履行协助义务的，承揽人可催告其在合理期限内履行，定作人逾期不履行的，承揽人享有合同解除权。（2）承揽人未经许可，将主要承揽工作交给第三人完成的，定作人可以解除合同。（3）定作人可以随时解除合同，但由此给承揽人造成的损失，应负赔偿责任。

　 考点六十：客运合同

　　承运人在运输中要采取各种措施，确保旅客的安全。在运输过程中旅客伤亡的，不论他是持正常票的旅客还是按规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客，除承运人能够证明伤亡是因旅客故意、重大过失造成的或者伤亡是因旅客自身健康原因造成的以外，承运人均应当承担损害赔偿责任。承运人在运输过程中应采取必要的措施，保证旅客自带行李的安全。在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。但对于旅客托运的行李，承运人应当按照货物运输的有关规定，就行李的毁损、灭失承担损害赔偿责任。

　　注意：客运合同自承运人向旅客交付客票时成立。先购票者自取得客票时合同成立。后购票先登运送设备者自登上运送设备时起合同成立。先购票者客票生效时间为检票时间，后购票者登上运送设备补得客票的时间为合同生效时间。除航空运输外，客票持有人在检票前，可自由转让客票。


　　考点六十一：仓储合同

　　保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。

保管人验收后，发现仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。但因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。存货人或仓单持有人提前提取仓储物的，不减收仓储费。危险通知的义务。这包括以下情况：（1）遇有第三人就仓储物对保管人提起诉讼或者对仓储物申请扣押时，保管人应当及时通知存货人或者仓单持有人。（2）保管人对入库仓储物发现有变质或者损坏，危及其他仓储物的安全或者正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。（3）对于外包装或货物标记上标明或者合同中申明了有效期的货物，依诚实信用原则保管人应当于仓储物临近失效期前通知存货人或仓单持有人。

　　注意：第一，仓储合同中的仓单为物品证券、物权证券，存货人可凭仓单提取物品，也可背书并经仓储营业人签名转移仓单。仓单的转移并不表明仓储合同权利义务的全部移转，而只是表明合同权利的移转，即提取仓储物的权利移转给仓单持有人。除当事人之间另有约定外，仓库营业人仍应向存货人主张仓储费的权利。

　　第二，仓储物的风险负担。仓储营业人对仓储货物承担保管不善的责任，但仓储货物因风险灭失，应由谁负担，合同法未予规定，依风险由所有权人承担的原理，仓储营业人不承担货物风险灭失的责任。

　　考点六十二：委托合同

　　对于受托人处理委托事务所产生的债务，委托人有清偿的义务。这种债务有两种情况：一是受托人以代理方式在授权范围内以委托人的名义处理委托事务的，所产生的债务直接归委托人承受，委托人自然应直接负责清偿。二是受托人在授权范围内以自己的名义处理委托的事务，由此产生的债务名义上为受托人负担，而实质上属于委托人的债务，于此情形下，既可通过债务转移的方式由委托人负责清偿该债务，受托人也可以要求委托人作为有利害关系的第三人代为清偿。但受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，委托人应当向受托人赔偿该损失。委托人经受托人同意在受托人之外委托第三人处理委托事务的，也应当由委托人赔偿因此而给受托人造成的损失。

　　注意：第一，委托合同与雇佣合同、承揽合同的区别。在承揽合同中，承揽人负有完成一定工作的义务，承揽人的劳务具有物化的结果，而委托合同中的受托人仅负责处理事务，而不负担完成一定工作的义务。在雇佣合同中的受雇人仅提供劳务，而委托合同中的受托人提供劳务仅是手段，其目的是处理一定事务。

　　第二，委托合同的任意解除权。委托人或者受托人可以随时解除合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。

　　考点六十三：不当得利

　　不当得利的类型：（1）因给付而发生的不当得利。包括：第一，给付的目的自始不存在。这又称为非债清偿。第二，给付的目的未达到。第三，给付的目的嗣后不存在。（2）基于给付以外的事实而发生的不当得利，主要有：第一，基于受益人自己的行为而发生的不当得利；第二，基于受损人的行为而发生的不当得利；第三，基于第三人的行为而发生的不当得利；第四，基于自然事件而发生的不当得利；第五，基于法律规定而发生的不当得利，例如因添附一方取得添附之物的所有权，须向因此而受损失的另一方返还所取得的利益。不当得利作为引起债发生的事实，属于事件，因为不当得利本质上是一种利益，与当事人意志无关。

　　不当得利与无因管理的区别。无因管理是一种合法的事实行为，无因管理的管理人应将管理所得的利益归还于本人。管理人并不能取得利益。本人从管理人那里取得的利益，因该利益本为自己所有，不属于不当得利。如果管理人从管理中取得利益不归还于本人，而自己占有，则管理人的占有无合法根据，本人可基于不当得利的规定请求管理人归还。在判断一个法律现象是无因管理，还是不当得利时，还可从主观角度予以判断：如果行为人是为了他人利益而进行管理行为，则属于无因管理，如果行为人在主观上是为了自己的利益，而在客观上给他人带来利益，给自己带来不利益，则构成不当得利。

　　不当得利请求权与其他请求权的竞合。（1）不当得利请求权与返还原物请求权。在一方侵占他人财物，或者一方基于无效行为给付他人财物，标的物的所有权不发生转移时，成立所有物返还请求权。同时因一方取得他人财物的占有，在此情况下，发生返还原物请求权与不当得利请求权的竞合。因不当得利返还请求权为债权请求权，所有物返还请求权为物权请求权，所以，权利人可据此选择。在实务中，由于物权返还请求权适用诉讼时效的规定，所以，选择适用不当得利债权请求权，还是选择所有物返还请求权无实质区别。（2）不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权。侵权行为可能与不当得利发生竞合，于是产生不当得利请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合。在此情况下，当事人可选择行使何种请求权。（3）不当得利请求权与违约责任请求权。不当得利与违约责任请求权也可能发生竞合。在一方给付有瑕疵的情形下，一般仅发生违约责任请求权，而不发生不当得利请求权。

　　考点六十四：无因管理

　　无因管理的构成要件：（1）管理他人事务。（2）为避免他人利益损失而为管理。指管理人主观上有为他人利益管理的意思，亦即是为他人谋利益的。（3）无法律上的义务。管理人有无管理他人事务的义务，应以管理人着手管理时的客观事实而定。

　　无因管理与无权代理的区别。（1）在无权代理中，行为人是以本人的名义进行活动的，而在无因管理中，管理人并不以本人名义实施管理行为；（2）无权代理属于民事行为，行为人需具有相应的民事行为能力，而无因管理属于事实行为，无行为能力之要求；（3）无权代理发生本人的追认，经本人追认的无权代理为有权代理，对本人发生效力，而在无因管理中，不发生本人的追认，本人是否接受无因管理的后果不影响无因管理的效力；（4）无权代理中行为人与第三人发生关系，而无因管理中，管理人并不一定与第三人发生关系。

　　考点六十五：无效婚姻

　　在依司法程序确认婚姻的效力时，婚姻当事人、有利害关系的第三人包括单位均有权就已经办理结婚登记的婚姻提起确认之诉。法院应当对此依法作出判决，不得适用调解。有关婚姻效力的判决一经作出即发生法律效力，不得上诉。但涉及财产分割和子女扶养的，可以进行调解，调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题判决不服的，当事人可以上诉。法院在审理有关扶养、继承等案件过程中，如果发现是无效婚姻，应在判决中予以宣告。如果在结婚登记时存在婚姻无效的情形，但当事人在法定的无效婚姻情形已经消失后请求宣告婚姻无效的，法院依法不予支持。在依行政程序确认婚姻效力的，婚姻登记机关查明有无效婚姻的情形时，应当撤销结婚登记，宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。无效婚姻自始不发生合法婚姻的效力，在当事人之间不产生夫妻人身及财产方面的权利义务关系。

　　考点六十六：诉讼离婚

　　（1）诉讼离婚中的两项特殊保护：①现役军人的配偶要求离婚的，须经军人同意，但军人一方有重大过失的除外。双方都是军人或军人一方向非军人一方提出离婚的，不适用此规定。如果由于军人一方有重婚行为，与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，有吸毒、赌博等恶习又屡教不改的或其他情形的过错，导致夫妻感情破裂而使非军人一方要求离婚，军人一方又不同意的，法院应通过军人所在部队团以上政治机关做好军人的思想政治工作，准予离婚。②在女方怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得请求离婚。女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方的离婚请求的不在此限。这里的“确有必要”是：①在此期间双方确实存在不能继续共同生活的重大而急迫的事由，已对他方有危及生命、人身安全的可能；②女方怀孕或分娩的婴儿是因与他人通奸所致。

　　（2）夫妻感情是否破裂，是人民法院判决离婚或不离婚的原则。有下列情形之一经调解无效的，应视为感情确已破裂：①重婚或有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④因感情不和分居2年的；⑤一方有生理缺陷或其他原因不能履行夫妻同居义务且难以治愈的；⑥婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情而难以共同生活的；⑦婚前隐瞒了精神病婚后又久治不愈的，离婚前知道对方患有精神疾病而与其结婚或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的；⑧双方在办理结婚登记后未同居生活，无和好可能的；⑨因感情不和，在人民法院判决不准离婚后分居满1年，互不履行夫妻义务的；⑩一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方提起诉讼离婚，或过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的；一方被依法判处长期徒刑，或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的；一方宣告失踪另一方提出离婚诉讼的；因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。即使提出离婚的一方有过错，只要具备离婚的法定事由，法院就应判决准予离婚。

　 考点六十七：离婚时的财产处理

　　如果夫妻双方以书面形式约定婚姻关系存续期间所得财产归个人所有，则在离婚时不发生共有财产的分割问题。如果在婚姻存续期间，夫妻所得财产实行法定财产制及夫妻双方约定为共同所有或部分各自所有、部分共同所有，在离婚时须对共有财产部分进行分割。

　　法院在判决时对于夫妻财产的分割应该在保护女方和子女的合法权益，照顾无过错方，不得损坏财产的价值和使用价值的原则下进行处理。分割夫妻共同财产后，对一方隐匿、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的，可以向法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。再次分割夫妻共同财产请求权的诉讼时效是2年，从当事人发现的次日起计算。

　　考点六十八：离婚诉讼无过错方的损害赔偿请求权

　　提起损害赔偿请求的主体只能是合法婚姻关系中的无过错方，且必须是由于对方的过错导致离婚的；而承担损害赔偿责任的主体仅为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。有下列情形之一的，无过错方有权请求损害赔偿：第一，重婚的；第二，有配偶者与他人同居的；第三，实施家庭暴力的；第四，虐待、遗弃家庭成员的。如果当事人有上述情形之外的其他过错的，无过错方不得请求离婚损害赔偿。无过错方请求损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。无过错方向法院提起的损害赔偿请求必须与离婚诉讼同时提出，由法院在判决离婚时一并作出裁决。原告不提出请求的，视为对权利的放弃，并丧失请求损害赔偿的权利。另外，如果无过错方作为被告并同意离婚的，可以在离婚诉讼中请求损害赔偿。一审时被告未提起损害赔偿而在二审期间提起的，法院应当进行调解；调解不成的，当事人可以在离婚后1年内对损害赔偿另行起诉；如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿的，被告可以在法院判决准予离婚后1年内就此单独提起诉讼。

　　考点六十九：代位继承

　　代位继承具有以下特征：（1）被代位人须为先于被继承人死亡的子女。（2）代位人须是被继承人的晚辈直系血亲。代位继承人不受辈数的限制。被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可以代位继承。被继承人的亲生子女的养子女、养子女的养子女、与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女可以代位继承。（3）被代位人未丧失继承权。继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲也不得代位继承。如该代位继承人是缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或是对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。（4）代位继承人只能继承被代位人应继承的遗产份额。代位继承人为数人的，原则上由数个代位继承人平分被代位人应继承的份额。代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分。（5）代位继承只适用于法定继承。

　　注意：代位继承与转继承的区别：（1）转继承是在继承开始继承人直接继承后又转由其继承人继承其遗产，而代位继承是代位人基于代位继承权直接参加遗产继承；（2）转继承发生在继承开始后遗产分割前，被转继承人可以是任一继承人，而代位继承只能是因被继承人的子女先于被继承人死亡发生；（3）转继承人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人或遗嘱继承人，而代位继承中的代位继承人仅限于被继承人的晚辈直系血亲，被代位人只能是先于被继承人死亡的子女；（4）转继承可以发生在法定继承中，也可以发生在遗嘱继承中，而代位继承只适用于法定继承。

　　考点七十：遗嘱的有效要件

　　（1）遗嘱人须为完全民事行为能力人，无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱人是否具有遗嘱能力，以遗嘱设立时为准。（2）遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示。（3）遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。（4）遗嘱中所处分的财产须为遗嘱人的个人财产。（5）遗嘱须不违反社会公共利益和社会公德。（6）遗嘱须具备法律要求的形式。违反社会公共利益和社会公德的民事行为无效。遗嘱若损害了社会公共利益或者其内 容违反社会公德，则也不能有效。


　　考点七十一：遗赠与遗嘱继承的区别

　　（1）受遗赠人可以是法定继承人以外的任何自然人，也可以是国家或集体，遗嘱继承人只能是法定继承人范围之内的人，而不能是法定继承人以外的人。

（2）受遗赠权的客体只能是遗产中的财产权利，遗嘱继承权的客体是遗产，既包括财产权利也包括财产义务。（3）受遗赠人应当在知道受遗赠后的2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。遗嘱继承人自继承开始后遗产分割前未表示放弃继承的，视为接受继承。（4）受遗赠人是从遗嘱执行人处取得受遗赠的财产，而遗嘱继承人可直接参与遗产分配而取得遗产。（5）遗赠人不能于指定受遗赠人后再为其指定受遗赠人，而遗嘱人可以于遗嘱中指定遗嘱继承人的候补继承人。

　　考点七十二：名誉权

　　侵害名誉权的行为，具有的特点有：第一，侵权行为须有使他人名誉贬损的性质。第二，侵权行为须指向特定人的名誉。第三，贬损他人名誉的行为须为第三人所知晓。在有的情况下，以行为的结果看，该行为侵害了他人的名誉权，但法律出于社会公共利益或道义上的考虑，将这类行为排除于侵害名誉权的行为之外。包括：第一，公民通过合法途径反映情况的。公民对国家机关及其工作人员提出批评，对其违法行为向有关机关提出申诉、控告或检举，是公民行使其基本权利，不能构成侵害名誉权。但是，如果故意捏造或歪曲事实进行诬告陷害，则可构成侵害名誉权。第二，国家机关工作人员依职权在工作中进行的善意陈述。如果超出职权范围，恶意地散布有损他人名誉的言论，则不能免除侵害名誉权的责任。第三，正当的舆论监督。第四，履行法律上或道德上的义务的行为。第五，事先表示同意的行为。当事人如果确实出于真实的意思事先表示同意的行为，虽然引起损害名誉的后果，也不构成侵害名誉权。

　　考点七十三：肖像权

　　未经本人同意，以营利为目的使用他人肖像做广告、商标、产品包装、橱窗装饰等，是较为常见的、严重侵害肖像权的行为。一般来讲，下列行为不构成对肖像权的侵害：第一，政治家、体育和影视明星或者其他著名人士，在公开场合露面时，为报道其活动而使用其肖像，不构成侵权。第二，游行、阅兵、祭祀或其他公众性活动的摄影中所包含的人物肖像，肖像人不得主张肖像权。但这时如果个人的形象丑陋不堪或者有其他有辱人格的情形时，肖像人可以行使肖像权。第三，风景作品，如风景画、风景照中人的肖像纯为点缀，因不以该人物为主，故不是侵害肖像权行为。但风景作品中的人物，必须以不描绘出特定的人为限度。第四，仅依记忆而制作他人肖像，但以对于肖像人无侮辱的成分为限。第五，在诉讼过程中为侦查、起诉或审判的需要使用他人的肖像，但这种使用应以必要为限度，否则亦构成侵权。第六，为进行正当的新闻报道而使用他人的肖像。例如，拍照破坏国家文物的行为，违反交通法规、翻越护栏的行为，为报道已判决的重大案件使用罪犯的肖像。第七，为自然人本人的利益而使用其肖像，例如为寻找下落不明的人，在刊登寻人启事时使用其照片。

　　考点七十四：过错责任原则

　　对过错责任需注意的是：（1）在过错责任下，受害人有义务举出相应证据表明加害人主观上有过错，以保障其主张得到支持；（2）加害人过错的程度在一定程度上也会对其赔偿责任的范围产生影响；（3）适用过错责任原则时，如果第三人对损害的发生也有过错，即构成共同过错，应由共同加害人按过错大小分担民事责任，且相互承担连带责任；（4）如果受害人对于损害的发生也有过错的，则构成混合过错，依法可以减轻加害人的民事责任。

　　对过错推定责任需注意的是：（1）过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。（2）在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则。受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无需对加害人的主观过错情况进行证明，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。加害人为了免除其责任，应由其自己证明主观上无过错。（3）过错推定责任不能任意运用，只有在法律有明确规定的情况下才可适用。

　　考点七十五：无过错责任原则

　　（1）无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定，不能随意扩大适用；（2）适用无过错责任，受害人不需证明加害人的过错，加害人亦不能通过证明自己无过错而免责，但原告应证明损害事实及其因果关系；（3）在出现某些法定免责事由时，有关当事人也可全部或部分免除其民事责任。如完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，当事人可以免于承担责任。

　　考点七十六：侵权责任与违约责任的竞合

　　违约责任与侵权责任的不同之处表现在：（1）违约责任以当事人间存在合同关系为前提，侵权责任不需要当事人间存在合同关系；（2）违约责任是侵犯债权人的债权产生的民事责任，侵权责任是侵犯他人的财产或人身权产生的民事责任；（3）违约责任不需要有损害事实的存在，侵权责任一般要有损害事实存在才承担责任；（4）违约责任主要适用无过错责任原则，侵权责任主要适用过错责任原则，同时还适用无过错责任、公平责任；（5）违约责任是一种纯粹的财产责任形式，侵权责任不仅可以是财产责任，也可以是非财产责任。

　　在侵权责任与违约责任发生竞合时，由受害人选择追究加害人的何种责任。选择追究加害人的何种责任，对于受害人来说意义重大，因为侵权责任与违约责任的构成、责任形式、责任范围、诉讼时效、诉讼管辖、举证责任均有差异，受害人选择不同的责任形式会产生不同的法律后果。